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La lutte contre le terrorisme et les droits de l’Homme : étude des affaires terroristes devant la Cour de justice et le Tribunal de première instance des Communautés européennes


FREDERIQUE BERROD (Maître de conférences à l’Institut des Hautes Études Européennes, membre du Centre des Etudes Internationales et Européennes (Université Robert Schuman, Strasbourg))


-  La lutte contre le terrorisme a pris ces dernières années une importance croissante dans le droit des États. Elle justifie souvent des restrictions aux libertés fondamentales. Si elles sont légitimes, les sociétés démocratiques ayant un intérêt légitime à se protéger contre les agissements d’organisations terroristes, elles ne doivent pas dépasser la marge d’appréciation des États dans une société démocratique[1]. Ces obligations s’imposent aux États parties à la CEDH. Certains d’entre eux ont envisagé également la lutte contre le terrorisme au niveau de l’Union européenne pour mettre en œuvre les résolutions de l’ONU créant le système dit des « sanctions intelligentes ». Ce dernier consiste à sanctionner des individus plutôt que des populations entières comme le faisait, et on sait avec quelle efficacité, le système de l’embargo. Pour ce faire, l’ONU, et plus particulièrement le comité des sanctions, élabore des listes noires d’individus ou de groupements suspectés de terrorisme. Les noms sont proposés par les États à partir de données fournies par leurs autorités judiciaires ou équivalentes concernant l’ouverture d’une enquête ou d’autres indices sérieux d’une participation à une entreprise terroriste. Ces listes sont ensuite utilisées par les États pour intensifier la coopération policière, conformément aux résolutions de l’ONU. Pour certains individus ou groupements, il est envisagé de procéder au gel de leurs avoirs.

Les États ont pu mettre en œuvre ces résolutions de l’ONU à travers diverses actions de l’Union européenne. Pour accepter le principe des sanctions intelligentes, le Conseil a adopté un acte dans le cadre du deuxième pilier (sur la base de l’article 15 TUE), la position commune 2001/931/PESC relative à l’application de mesures spécifiques en vue de lutter contre le terrorisme (JO L 344, p. 93), puisque cela concerne le domaine des relations extérieures de l’Union. Cette action appelant une coopération policière accrue, la position commune est également fondée sur l’article 34 TUE, relevant du troisième pilier du traité intitulé « Dispositions relatives à la coopération policière et judiciaire en matière pénale » (communément appelé justice et affaires intérieures ou JAI). Quand la liste noire implique en outre une action de gel des avoirs, l’Union a utilisé les articles 60, 301 et 308 TCE pour adopter un règlement du premier pilier.

La surveillance policière peut avoir des conséquences drastiques pour des groupements. Dans une affaire concernant l’association Segi, l’application de la position commune par l’Espagne a conduit à la suspension des activités de celle-ci pour prévenir des actes terroristes[2]. Les conséquences peuvent être tout autant contraignantes pour des personnes - les dirigeants de l’association Segi ont ainsi été emprisonnés. L’inscription sur la liste noire de l’association Segi et de ses dirigeants leur a manifestement porté préjudice. De la même façon, une personne à qui un Etat gèle les avoirs, en subit les conséquences jusque dans sa vie quotidienne[3]. L’ampleur de ces conséquences explique que le Conseil ait tenu à préciser dans une déclaration commune annexée à la position commune que « toute erreur quant aux personnes, groupes ou entités visés donne le droit à la partie lésée de demander réparation en justice ».

Si la lutte contre le terrorisme peut, le cas échéant, justifier des atteintes particulièrement graves à des libertés fondamentales, il paraît difficile qu’elle aboutisse à nier le droit au juge, élément primordial d’une société démocratique en ce qu’il est celui à partir duquel peuvent être garanties toutes les autres libertés. L’ordonnance du Tribunal dans l’affaire Segi résonne alors bien étrangement : « force est de constater que ces derniers ne disposent probablement d’aucun recours juridictionnel effectif, que ce soit devant les juridictions communautaires ou devant les juridictions nationales à l’encontre de l’inscription de Segi sur la liste des personnes, groupes ou entités impliqués dans des actes de terrorisme[4] ».

Le Tribunal conclut sans équivoque au déni de justice. Il explique cela par la limitation de ses compétences induite par la structure en piliers de l’Union et le choix des États membres de ne pas utiliser dans tous les piliers la méthode communautaire aboutissant à créer un système complet de voies de droit. Si cette conclusion est explicable elle n’en est pas moins préoccupante. C’est bien ce qu’exprime l’avocat général Mengozzi dans ses conclusions sur le pourvoi de l’affaire Segi. « si, dans un cas tel que celui des requérants, toute protection juridictionnelle effective faisait réellement défaut, nous serions alors en présence, [d’une] incohérence systémique très grave et flagrante sur le plan interne à l’Union »[5]. Après avoir compris comment la consécration du déni de justice est possible dans l’Union européenne (I), il conviendra d’évaluer les palliatifs qui peuvent être envisagés pour éviter un déni de justice incompatible avec la CEDH (II).

I - La consécration du déni de justice dans l’Union européenne

Le Tribunal de première instance, dans l’affaire Segi, ne conclut pas au déni de justice à la légère. Son raisonnement est en grande partie validé par la Cour de justice dans le pourvoi[6]. Le Tribunal ne peut être compétent pour juger de l’affaire dont il est saisi, du fait de l’absence de la voie de droit adéquate - le recours en responsabilité - dans le troisième pilier. Le déni de justice n’est donc que le produit de la structuration de l’Union (A). Les affaires terroristes montrent une autre facette de ce déni de justice : il est finalement cohérent par rapport au droit de l’ONU (B).

A - Un déni de justice qui tient à la structuration de l’Union

L’Union européenne est structurée en temple grec depuis le traité de Maastricht. Elle est constituée de trois piliers : le premier, contenant la Communauté européenne, pilier de l’intégration ; le deuxième celui de la politique étrangère et de sécurité commune, domaine de coopération intergouvernementale ; entre ces deux types de collaboration se trouve le troisième pilier, celui de la coopération dans les affaires de justice et d’affaires intérieures. Seul le premier pilier comprend un système complet de voies de recours, qui garantit l’existence d’une Communauté de droit[7]. Le traité CE prévoit un ensemble de voies de droit qui assure tout autant le contrôle de la légalité des actions des institutions que de celle des États membres quand ils appliquent le droit communautaire. Le système des voies de droit communautaires est interconnecté avec le système juridictionnel des États membres, via les principes d’effet direct et de primauté et grâce à l’instrument de la question préjudicielle en interprétation du droit communautaire ou en appréciation de validité du droit produit par les institutions. C’est ainsi que la liste noire, quand elle sert à procéder au gel des avoirs des individus ou associations inscrites, peut faire l’objet d’un contrôle de légalité. La responsabilité de l’Union doit donc être assumée « en se conformant aux normes de [son] propre ordre juridique »[8]. Les principes généraux du droit communautaire lient alors le Conseil quand ce dernier adopte la décision de gel des fonds, sur la base de la liste noire, annexée au règlement en cause et reprenant le contenu de la liste adoptée par la position commune du deuxième pilier.

Ce lien entre les piliers pouvait d’ailleurs poser un problème car la juridiction communautaire n’a aucune compétence de contrôle d’un acte du deuxième pilier, de nature exclusivement intergouvernementale. C’est bien la perception qu’en ont les États membres, qui souhaitent garder le plein contrôle de l’action extérieure de l’Union. « La logique qui fonde la mise en place de cette nouvelle forme de coopération qu’est l’action commune conduit au constat que celle-ci est, par essence, un outil, certes organisé, et institutionnalisé, de coopération intergouvernementale mais pas davantage et que l’on ne saurait lui faire produire les conséquences très contraignantes pour les États qui s’attachent à la mise en œuvre du droit communautaire qui est d’une nature différente et obéit à des conditions d’édiction et à des mécanismes de sanction autres »[9]. Le Commissaire du gouvernement en déduit qu’il est impossible de confondre ces actes avec ceux du premier pilier, lesquels rentrent dans la compétence de la Cour de justice, qui peut alors leur appliquer la primauté et l’effet direct. C’est pourquoi il fallait trouver un moyen de déconnecter la liste noire de deuxième pilier et considérer qu’elle pouvait constituer un acte du premier pilier, aisément contrôlable par la Cour de justice.

C’est pourquoi le Tribunal souscrit à un des arguments du Conseil, selon lequel « il ne s’estimait pas lié par les positions communes adoptées dans le domaine de la PESC par le Conseil en tant qu’institution composée des représentants des États membres, même s’il lui paraissait normal de veiller à la cohérence de ses actions au titre de la PESC et au titre du traité CE »[10].

La liste noire acquiert donc une sorte d’autonomie en fonction du pilier considéré ; elle peut donc aussi être analysée comme un acte du premier pilier et faire l’objet d’un recours en annulation. C’est d’ailleurs à l’annulation de la liste que conduit le contrôle du Tribunal, dans une formule particulièrement assassine. La décision comportant la liste noire est annulée en ce que « la décision attaquée n’est pas motivée et qu’elle a été adoptée dans le cadre d’une procédure au cours de laquelle les droits de la défense de la requérante n’ont pas été respectés. De surcroît, le Tribunal n’est pas en mesure, même à ce stade de la procédure, de procéder au contrôle juridictionnel de la légalité de cette décision »[11].

La structure en temple grec de l’Union pose problème au juge quand la liste noire est mise en cause en tant qu’acte du deuxième comme dans celui du troisième pilier. C’est le cas dans l’affaire Segi, où une association estime subir un préjudice du fait de son inscription sur la liste noire et de la coopération policière qui s’en est suivie, alors qu’elle plaide ne pas constituer une association terroriste. Elle doit donc obtenir la révision de la liste noire et faire rayer son nom pour obtenir satisfaction. La liste en cause est annexée à une position commune adoptée dans le cadre des deuxième et troisième piliers. La liste noire, en tant qu’acte du deuxième pilier ne peut pas être attaquée devant le juge communautaire. En tant qu’acte du troisième pilier, ce qui est en question dans l’affaire Segi[12], elle ne peut en principe faire l’objet d’un recours en annulation ou d’une question préjudicielle en appréciation de validité. Dans ce cadre, il faut rappeler que les juridictions communautaires ont un rôle à jouer depuis le traité d’Amsterdam seulement. Les actes du troisième pilier ne sont pas encore communautaires mais plus tout à fait intergouvernementaux, ce qui explique une compétence amoindrie des juridictions. En effet, l’article 35 TUE ouvre au Tribunal et à la Cour trois possibilités : statuer à titre préjudiciel sur la validité et l’interprétation des décisions-cadres et des décisions, sur l’interprétation des conventions et sur la validité et l’interprétation de leurs mesures d’application ; contrôler la légalité des décisions-cadres et des décisions lorsqu’un recours est formé par les États membres ou la Commission ; statuer sur tout différend entre États membres concernant l’interprétation ou l’application des actes du troisième pilier.

La liste noire étant contenue dans une position commune, le recours en annulation est fermé dans le cadre du troisième pilier. C’est pourquoi l’association Segi va tenter d’obtenir réparation des dommages qu’elle subit. Mais elle se heurte à nouveau à l’incomplétude des voies de droit dans le troisième pilier. L’action est responsabilité n’est pas envisagée par l’article 35 TUE. Le Tribunal, comme plus tard la Cour lors du pourvoi refuse de transposer dans le cadre du troisième pilier un recours qui n’est prévu que pour le premier. Les juridictions communautaires respectent par cette interprétation restrictive la volonté des États membres, qui ont déterminé la compétence des juridictions exclusivement dans l’article 35 TUE pour le troisième pilier. Il est vrai que les juridictions communautaires tentent au maximum d’éviter les discordances entre piliers. Elles privilégient la transposition des solutions dégagées dans le cadre du premier pilier dans le troisième. Dans l’arrêt Pupino[13], la Cour de justice concède « qu’il n’existe pas de système complet de recours et de procédures destiné à assurer la légalité des actes des institutions » (point 35). Il n’en reste pas moins qu’elle apprécie aussi strictement que possibles les différences entre les piliers : par exemple si les États ont expressément écarté l’effet direct des décisions-cadres, rien n’interdit leur primauté, ce qui lui permet d’imposer aux juridictions nationales une obligation d’interprétation conforme du droit national par rapport à l’acte de l’Union en cause. Le problème est que la Cour de justice ou le Tribunal ne peuvent aller à l’encontre du texte de l’article 35 TUE. Ils doivent également tirer toutes les conséquences de la différence de nature entre les trois piliers, interprétation parfaitement cohérente avec la structure du temple grec.

C’est bien ce que confirme la Cour lors du pourvoi : les traités ont établi « un système de voies de recours dans lequel les compétences de la Cour sont moins étendues dans le cadre [du troisième pilier] ». Celle-ci s’explique par la réticence des États à voir les juridictions intervenir dans l’action de l’Union et d’en développer les aspects intégrationnistes. Pour l’éviter, ils préfèrent garder la haute main sur ces affaires en utilisant entre autres des limitations à l’utilisation des voies de recours traditionnellement développées dans le cadre du premier pilier. C’est le cas des recours en manquement et en annulation et bien entendu de la question préjudicielle, vecteur primordial d’un droit de l’intégration. Les États ont également pris le parti, conscient ou non, d’exclure d’autres voies, ce qui est le cas de recours en responsabilité. Cette limitation des compétences du juge communautaire le conduit immanquablement à devoir constater l’existence d’un déni de justice dans certaines hypothèses, comme celle de l’affaire Segi.

B - Un déni de justice cohérent avec le droit de l’ONU

La lutte contre le terrorisme par la voie des sanctions intelligentes a été initiée par l’ONU. Elle implique une action des États parties pour être mise en œuvre de façon effective. Les États de l’Union, tant pour des raisons techniques que politiques, ont souhaité inscrire leur action dans la coopération intergouvernementale prévue par le traité pour les actions de politique étrangère de l’Union. Il est alors logique qu’ils soient les principaux responsables de la lutte contre le terrorisme. C’est en ce sens que l’on peut lire la conclusion de la Cour lors du jugement du pourvoi dans l’affaire Segi. Elle valide le raisonnement du Tribunal quant à l’incompétence des juridictions communautaires pour juger d’un recours en responsabilité contre un acte du troisième pilier. Elle estime cependant que : « il y a lieu de rappeler qu’il appartient aux États membres et, notamment à leurs juridictions, d’interpréter et d’appliquer les règles internes de procédures gouvernant l’exercice des recours d’une manière qui permette aux personnes physiques et morales de contester en justice la légalité de toute décision ou de toute autre mesure nationale relative à l’élaboration ou à l’application à leur égard d’un acte de l’Union européenne et de demander réparation du préjudice le cas échéant subi »[14].

Les États, responsables de la politique de lutte contre le terrorisme, sont également responsables d’organiser leur système juridictionnel pour assurer le respect des droits de l’Homme de façon adéquate. Cette conclusion est intéressante en ce qu’elle fait peser sur les États plus de responsabilité que ne leur en impose l’ONU elle-même. C’est pourtant elle qui, dans certains cas, est à l’origine de la confection de la liste noire, qui sert à l’établissement par les États des sanctions intelligentes. Au sein de cette organisation, il n’est pas prévu de contrôle juridictionnel de la légalité de l’inscription d’une personne ou d’une entité sur une telle liste noire. C’est bien ce qu’a constaté le Tribunal dans l’affaire Yusuf[15] : « Les requérants ne disposent d’aucune voie de recours juridictionnel, le Conseil de sécurité n’ayant pas jugé opportun d’établir une juridiction internationale indépendante chargée de statuer, en droit comme en fait, sur les recours dirigés contre les décisions individuelles prises par le comité des sanctions[16] ».

Il faut en effet rappeler que la liste, établie sous la seule responsabilité de l’ONU, ne peut être contestée devant les juridictions communautaires. Si la Communauté est liée par les obligations découlant des résolutions de l’ONU de la même façon que ses États membres, elle assume ces obligations dans le champ circonscrit par le droit international, c’est-à-dire dans le strict respect de la liste établie par l’ONU. Cette soumission de l’Union au droit international a pour conséquence de faire remonter la responsabilité du contrôle de légalité de la liste noire à l’ONU. Le déni de justice est ainsi évité, en quelque sorte absorbé par l’ordre juridique international. Si ce dernier génère un déni de justice, cela ne peut impliquer une obligation pour l’Union de pallier ce déficit, pas plus d’ailleurs que pour les États membres. Plus exactement, un déni de justice ne doit être comblé par un contrôle des juridictions communautaires que pour assurer le plein respect des normes de jus cogens, entendu comme « ordre public international »[17]. Mais le Tribunal constate que le droit d’être entendu pour se défendre et ne pas être inscrite sur la liste ne fait pas partie des normes de jus cogens. Ce faisant, le Tribunal n’a pas à remettre en cause la légalité de la liste noire. Si elle doit l’être, ce ne peut être que l’ONU, qui l’a générée.

Le Tribunal se refuse cependant à conclure au déni de justice sur ce dernier point et précise dans son arrêt qu’il existe d’autres moyens de contrôle que le contrôle juridictionnel, comme le réexamen administratif de l’inscription sur la liste pour qu’une personne indûment inscrite sur la liste noire puisse faire valoir ses droits. Ainsi, les droits fondamentaux doivent en principe être respectés par l’ONU, ce qui garantit ensuite que la mise en œuvre des sanctions qu’elle décide est parfaitement légitime au regard des droits de l’Homme. On conviendra qu’une telle protection ne répond pas aux exigences de l’article 6 de la CEDH ! En tout état de cause, les États ne se voient pas considérés comme les trustees de l’ONU, devant pallier les lacunes de la protection juridictionnelle. Cette mission leur est uniquement reconnue en tant qu’Etat membre dans l’Union européenne. Mais le renvoi de la protection des droits de l’Homme aux juges nationaux ne valait jusque-là que dans le cadre du premier pilier, au titre de l’obligation de coopération loyale qui doit présider aux relations entre les États membres et les institutions de l’Union. On peut déplorer que la Cour de justice transpose cette solution sans plus de précaution dans le cadre du troisième pilier, sans tenir compte de la différence de nature entre ces formes d’intégration et de coopération. On peut donner crédit à cette attitude de la Cour, motivée par sa volonté d’éviter le déni de justice ; il n’est pourtant pas certain que ce raisonnement conduise à pallier toutes les lacunes de la protection juridictionnelle.

II - Les palliatifs des lacunes de la protection juridictionnelle

On peut concevoir que la Cour de justice ait du mal à se résoudre à conclure à l’existence d’un déni de justice dans la protection des droits de l’Homme. Il est donc logique qu’elle cherche à dépasser les compétences à géométrie variable du juge communautaire induites par la structure en piliers de l’Union. Pour ce faire, elle utilise les virtualités de la coopération loyale pour renvoyer la protection des droits de l’Homme au juge national. L’exploitation de la subsidiarité juridictionnelle a pourtant des limites (A), qui conduisent à se demander si la Cour ne devrait pas miser plutôt sur la cohérence des actions et politiques de l’Union (B).

A - L’exploitation de la subsidiarité juridictionnelle

La solution de la Cour dans le jugement de l’affaire Segi est de parer le déni de justice par un renvoi de la responsabilité d’assurer la protection des droits de l’Homme aux États membres. Il appartient donc aux États d’assurer la réparation du préjudice découlant de l’inscription de Segi sur la liste noire. La Cour transpose de ce fait dans le troisième pilier la solution dégagée dans l’arrêt UPA pour le premier pilier. En cas de lacune de la protection juridictionnelle au niveau de la Communauté, et avec l’arrêt Segi de l’Union, il appartient aux États d’aménager leurs voies de droit national pour assurer la protection effective des droits des individus. Ces derniers doivent au besoin, s’il n’existe pas de voie de droit adéquate, en créer une spécifique[18].

Ce renvoi peut s’expliquer par le mécanisme de constitution des listes noires par l’Union, s’appuyant sur l’article 1er, paragraphe 4 de la position commune mettant en œuvre la résolution de l’ONU arrêtant des stratégies de lutte contre le terrorisme, dont le gel des fonds et des avoirs des personnes ou entités listées comme terroristes. Ainsi, la liste noire est « établie sur la base d’informations précises ou d’éléments de dossiers qui montrent qu’une décision a été prise par une autorité nationale compétente [...] qu’il s’agisse de l’ouverture d’enquêtes ou de poursuites pour un acte de terrorisme, ou de la tentative de commettre ou la participation à, ou la facilitation d’un tel acte, basée sur des preuves ou des indices sérieux et crédibles, ou qu’il s’agisse d’une condamnation pour de tels faits ». La confection de la liste noire implique donc un double niveau de responsabilités : celui des États membres, puis celui de la Communauté et de l’Union.

La conclusion du Tribunal que la décision établissant la liste noire est illégale tient certes à des carences dans l’élaboration de celle-ci par la Communauté mais également et peut-être surtout à l’incapacité d’un Etat membre à assumer ses responsabilités au titre de la position commune en cause. Ce dernier ne peut pas expliquer de façon cohérente[19] quelle autorité nationale est à l’origine de la décision concernant la requérante, ni sur la base de quels éléments et informations précis cette décision a été prise. L’intéressé doit pourtant à ce stade être mis en mesure de se prononcer sur l’opportunité et le bien-fondé de cette décision[20]. S’il est dépourvu de toute protection de ses droits fondamentaux dans l’Etat membre responsable de son inscription sur la liste noire communautaire, l’Etat membre en cause viole son obligation de coopération loyale, laquelle s’impose dans les trois piliers[21]. En ce sens, il est logique de renvoyer aux États la protection des droits de l’Homme.

Ce même arrêt révèle que la lutte contre le terrorisme met en place une forme de coopération spécifique entre le Conseil et les États[22]. Ces derniers doivent assumer toutes les garanties de protection des droits fondamentaux : les informations doivent être fournies par une autorité judiciaire ou une autre instance compétente équivalente et il doit exister des preuves d’ouverture d’une enquête ou d’autres indices sérieux et crédibles de participation à des activités terroristes. Cela ne dédouane pas pour autant le Conseil de toute responsabilité de garantir un minimum de protection des droits fondamentaux (droits de la défense et droit à une protection juridictionnelle effective) aux personnes qu’il décide, à l’unanimité, d’inclure dans la liste noire. Il doit ainsi communiquer aux intéressés les informations qui justifient leur inclusion dans la liste pour la décision initiale de gel des fonds. Il doit ensuite vérifier à intervalles réguliers que le maintien sur la liste reste justifié (vérification de l’existence d’une autorité nationale compétente et vérification de la suite donnée au niveau national à la décision de gel des fonds[23]). Les intéressés doivent d’autre part pouvoir demander le réexamen de la mesure initiale de gel des fonds (mesure qui doit être correctement motivée) soit devant le Conseil soit par un recours devant le Tribunal. Ces derniers doivent assurer le respect des droits fondamentaux des personnes (en particulier par la communication des éléments à charge), tout en garantissant la nécessité de prendre des mesures préventives dans le cadre de la lutte contre le terrorisme. Toute mesure subséquente de gel des fonds, ne nécessitant plus aucun effet de surprise, doit ensuite être systématiquement précédée d’une nouvelle possibilité d’audition et d’une communication des nouveaux éléments à charge. Ces principes ont d’ailleurs été pris en compte par le Conseil dans la notice à l’attention des personnes/groupes/entités inclus dans la liste du Conseil du 21 décembre 2006[24]. Le Conseil Affaires générales du 23 avril 2007 les rappelle dans le cadre du prochain réexamen de la liste noire.

Pourtant, si l’on met cette affaire en perspective avec les autres affaires terroristes, on voit apparaître une autre incohérence. L’arrêt des Modjahedines du Peuple d’Iran montre que le seul contrôle de légalité efficace des actes communautaires est celui opéré par le juge communautaire. Ce dernier est en effet le seul à pouvoir tenir compte de la nécessité de protéger les droits de l’Homme et des exigences de la lutte contre le terrorisme au niveau de l’ensemble des États membres. Le jugement du pourvoi dans l’affaire Segi révèle une autre logique : la protection des individus pour les mesures de surveillance policière adoptées dans le cadre du troisième pilier relève de la responsabilité du juge national. On peut dès lors se demander si cette référence à la subsidiarité juridictionnelle est totalement pertinente. Il faut souligner que le juge national ne dispose pas dans le troisième pilier d’un mécanisme de coopération avec la Cour de justice aussi performant que dans le cadre du premier pilier. Il peut donc partiellement coopérer et donc partiellement compenser les limitations de l’accès au prétoire communautaire par des individus. Le juge national doit en outre pouvoir être saisi, ce qui implique l’existence d’un acte national de mise en œuvre de la position commune. Or, dans la lutte contre le terrorisme, on renforce la coopération policière. Dans l’affaire Segi, les arrestations et la suspension des actes de l’association sont autant d’actes attaquables devant le juge national et d’occasion d’invoquer à titre incident l’illégalité de l’inscription de Segi dans la liste noire. Ce n’est pas le cas d’actes de surveillance de l’association, qui, pour être efficaces, ne doivent pas être portés à sa connaissance. Rien ne dit que le renvoi à la subsidiarité juridictionnelle permette de résoudre en définitive le manque de protection juridictionnelle engendré par la structure en piliers de l’Union. Cette solution peut être considérée comme une transposition un peu trop rapide et peut-être abusive de la solution qui prévaut pour le premier pilier. La solution pourrait peut-être se trouver dans une exigence du traité de l’Union : celle de la cohérence des actions menées dans le cadre de l’un ou l’autre des piliers.

B - L’exploitation de la cohérence des actions de l’Union

L’article 3 TUE dispose que : « L’Union dispose d’un cadre institutionnel unique qui assure la cohérence et la continuité des actions menées en vue d’atteindre ses objectifs, tout en respectant et en développant l’acquis communautaire ».

Le Tribunal a exploité l’argument de la cohérence quand il a considéré qu’une liste noire élaborée par l’ONU et reprise telle quelle par l’Union devait faire l’objet d’un contrôle par la seule ONU. Le déni de justice qui existe dans l’Union est alors en quelque sorte absorbé par l’action de l’ONU. Il est cohérent avec les engagements internationaux qui lient l’Union au travers de ses États membres. L’argument de la cohérence sert à lier des ordres juridiques autonomes - l’ordre juridique international, l’ordre juridique de l’Union et les ordres juridiques nationaux. Moyen d’organiser le pluralisme normatif, la cohérence est malgré tout impuissante, ou n’est pas utilisée, pour garantir que l’inclusion d’une norme extérieure à un ordre juridique s’y insère harmonieusement. Le droit international pénètre ainsi l’ordre juridique de l’Union, sans être nécessairement compatible avec ses principes fondamentaux. Cette solution, pratique sur le fond, est éminemment contestable à l’intérieur de l’Union car elle ouvre le système juridique de celle-ci sans contrôle préalable de la compatibilité des normes introduites avec les principes fondateurs de l’appartenance à l’Union au titre de l’article 6 TUE[25]. Ce résultat n’est qu’une des facettes des incohérences internes des politiques de l’Union révélées par les affaires terroristes.

Si la lutte contre le terrorisme suppose une coopération spécifique entre l’Union et les États membres, celle-ci devrait se traduire dans le degré de protection juridictionnelle des individus le cas échéant victime du système des sanctions intelligentes. Le Tribunal insiste sur le respect des droits de la défense dans l’adoption des mesures de lutte contre le terrorisme : ils doivent être garantis dans la procédure communautaire qui conduit à la décision d’inclure ou de maintenir une personne ou une organisation sur la liste noire, mais ils doivent aussi être respectés par les États membres, qui sont la source des éléments pris ensuite en considération par les institutions communautaires pour établir la liste noire[26].

Cela pourrait signifier que les États doivent spécifiquement adapter leurs systèmes judiciaires pour garantir que, pour les actions dont ils ont la responsabilité, ils assurent une protection juridictionnelle digne d’une Union de droit. Pour ce qui concerne les actions assumées par l’Union, comme l’établissement définitif de la liste noire, il faut garantir l’intervention adéquate des juridictions communautaires. C’est bien ce qui est réalisé dans l’affaire des Modjahedines du Peuple d’Iran : la légalité de la liste noire est contrôlée à l’aune des principes fondamentaux du droit communautaire. Il faudrait pourtant que cette solution vaille globalement, c’est-à-dire au-delà du premier pilier. Ce n’est en effet pas le moindre des paradoxes de l’affaire en question que de consacrer dans les faits une liste noire, identique en substance, mais dont la légalité varie au gré du pilier en cause.

La liste noire est en effet annulée indirectement, du fait de l’annulation de la décision de gel des fonds, elle-même rendu possible par l’utilisation de dispositions du premier pilier. Après avoir été prononcé, l’arrêt des Modjahedines du Peuple d’Iran a donc déclenché des manifestations de cette association, scandant que le Conseil, responsable de la confection de la liste noire, n’est pas au-dessus des lois. En effet, cette organisation figure toujours sur la liste noire alors qu’elle en réclame son retrait, pour respecter l’arrêt du Tribunal. Cela peut paraître logique : la décision comprenant la liste noire ayant été annulée, on peut penser que le respect de l’arrêt implique l’annulation de cette liste.

Or, si la liste a été annulée, c’est uniquement dans le cadre du premier pilier. Elle doit donc subsister pour les deux autres piliers, ce qui explique que le Conseil n’ait rien fait suite à l’arrêt du Tribunal. Plus exactement, il n’a pas modifié la liste noire et s’est contenté de reprendre à son compte les préceptes du tribunal en matière de respect des droits fondamentaux[27]. Les Modjahidines du Peuple d’Iran sont donc toujours considérés comme une organisation terroriste, sauf à démontrer qu’il n’existe pas de raisons de la maintenir sur la liste noire lors de sa prochaine révision. Le principal effet de l’arrêt n’est donc pas de donner raison à cette association qui s’estime indûment considérée comme terroriste mais de préciser au Conseil et aux États membres leurs responsabilités démocratiques dans la lutte contre le terrorisme. L’attentisme du Conseil dans cette affaire, parfaitement compréhensible au demeurant, n’en demeure pas moins gênant dans une Union de droit. On ne peut se départir d’un sentiment de bricolage dans cette jurisprudence, où l’Union est une victime consentante de la division en piliers de l’Union.

Pour éviter une telle conclusion, on pourrait exhumer la jurisprudence de la Cour sur l’unité fonctionnelle de la Communauté. Celle-ci avait permis l’utilisation des possibilités élargies de recours en annulation prévues par le traité CECA, alors qu’elles étaient restreintes dans le traité CEE, pour contester un acte concernant le fonctionnement d’une institution agissant dans le cadre des trois traités fondateurs et respecter ainsi l’unité de fonctionnement des institutions dans les trois traités fondateurs[28]. On pourrait dire que, dans le cas des actions transpiliers, mais uniquement dans ce cas spécifique, une solution consacrée par les juridictions communautaires pour le premier pilier, vaudrait également pour les actes à contenu équivalent adoptés dans les autres piliers, et ce afin de donner plein effet au principe du cadre institutionnel unique de l’article 3 TUE. Cela garantirait une protection effective au niveau de l’Union, sans remettre en cause la logique des États membres à limiter le rôle de la Cour dans le deuxième pilier ou le troisième pris isolément.

Les affaires terrorismes révèlent également des incohérences latentes dans la dimension extérieure de la lutte contre le terrorisme. Ces affaires montrent également l’extrême difficulté pour les États à gérer la lutte contre le terrorisme dans les conditions « normales » de la légalité. Elle est pourtant le signe d’un équilibre entre ces deux exigences ; les restrictions aux libertés fondamentales sont concevables mais elles doivent être nécessaires à une société démocratique[29]. On le perçoit quand le Tribunal examine le recours sur le fond. Par exemple, pour ce qui concerne les droits de la défense, il réitère sa position constante sur le respect de ces droits, qui supposent que les intéressés puissent faire valoir leurs arguments en toute connaissance de leur cause, à savoir dans le respect de l’article 6 de la CEDH[30]. Cette même disposition, comme les traditions constitutionnelles communes aux États membres admettent dans le même temps des limites à ces droits de la défense quand est en question, comme en l’espèce, une « mesure conservatoire limitant la disponibilité de biens de certaines personnes [...] dans le cadre de la lutte contre le terrorisme »[31]. Le Tribunal peut alors conclure prudemment que : « le principe général de respect des droits de la défense exige, à moins que des considérations impérieuses touchant à la sûreté de la Communauté ou de ses États membres ou à la conduite de leurs relations internationales ne s’y opposent, que les éléments à charge [...] soient communiqués à l’intéressé, dans toute la mesure du possible, soit concomitamment à, soit aussitôt que possible après l’adoption d’une décision initiale de gel des fonds.[32] »

Ce faisant, les juridictions communautaires respectent la cohérence qui doit présider aux relations entre l’Union européenne et la Convention européenne des droits de l’Homme. Comme la Cour européenne des droits de l’Homme le rappelle dans l’affaire Bosphorus, une mesure d’exécution par un Etat de ses obligations communautaires « doit être réputée justifiée dès lors qu’il est constant que l’organisation en question accorde aux droits fondamentaux une protection à tout le moins équivalente à celle assurée par la Convention »[33].

Or, l’approche des juridictions communautaires dans les affaires terroristes est d’accentuer le déficit de protection juridictionnelle dans les deuxième et troisième piliers, ce qui expose l’Union à une censure par la CEDH lors du contrôle de la conformité de l’action d’un de ses États membres par la Cour européenne des droits de l’Homme. C’est d’ailleurs ce qui apparaît en filigrane de la décision de cette Cour dans l’affaire Segi[34]. Les requérants avaient en effet saisi les instances de la CEDH pour obtenir gain de cause mais ils ont essuyé un refus de se voir reconnaître la qualité de victime, ce qui leur interdit de contester la légalité de la liste noire devant la Cour européenne des droits de l’Homme. Les requérant ont en effet attaqué la légalité des positions communes au regard de la CEDH. Or, de tels actes ne peuvent avoir d’effets directement sur les requérants, sans intermédiation d’actes étatiques. Il n’est pas inutile de rappeler ce passage de la décision de la Cour EDH : « La Cour n’estime pas devoir se prononcer sur la question de savoir si les requérants ont épuisé les voies de recours que pourrait leur offrir l’Union européenne, tel le recours en réparation ou même le recours en annulation, à la lumière de l’arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 3 mai 2002 rendu dans l’affaire Jégo-Quéré et Cie S.A. contre Commission des Communautés européennes (affaire T-177/01). En effet, les requêtes sont de toute manière irrecevables pour les motifs qui suivent ».

La Cour européenne des droits de l’Homme pourrait donc avoir à se prononcer sur le fait de savoir si les voies de recours offertes par l’Union sont effectives au sens de l’article 13 CEDH et doivent en conséquence être épuisées pour qu’un requérant victime cette fois soit recevable à agir de la Cour. Les affaires terroristes pourraient alors faire courir l’Union vers des incohérences systémiques externes d’une particulière gravité, comme le soulignait l’avocat général Mengozzi : « Si, dans un cas tel que celui des requérants, toute protection juridictionnelle effective faisait réellement défaut, nous serions alors en présence, d’une part, d’une incohérence systémique très grave et flagrante sur le plan interne à l’Union et, d’autre part, d’une situation qui, sur le plan externe, expose les États membres de l’Union à une censure de la Cour européenne des droits de l’homme et affaiblit non seulement l’image et l’identité de l’Union sur le plan international mais aussi sa position même dans les relations avec les pays tiers, avec le risque théorique que ces derniers fassent jouer les clauses relatives au respect des droits de l’homme (ce que l’on appelle les « clauses de conditionnalité ») dont l’Union elle-même impose de plus en plus souvent l’insertion dans les accords internationaux qu’elle conclut »[35].

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[1] Voir l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme du 25 novembre 1997, Zana c. Turquie, Recueil 1997-VII, p. 2548.

[2] TPI, ordonnance du 7 juin 2007, Segi et autres, aff. T-338/02.

[3] Voir la situation factuelle des requérants dans les arrêts du Tribunal du 21 septembre 2005, Yusuf et autres, aff. T-306/01 et Kadi, aff. T-315/01 ou du 12 décembre 2006, Organisation des Modjahedines du Peuple d’Iran, aff. T-228/02.

[4] Ordonnance Segi, préc., point 38.

[5] Conclusions de l’avocat général du 26 octobre 2006, aff. C-355/04 P, point 85.

[6] CJCE, 27 février 2007, aff. C-355/04 P.

[7] CJCE, arrêt du 23 avril 1986, aff. 294/83, Rec. p. 1339.

[8] TPI, arrêt du 12 décembre 2006, Organisation des Modjahedines du peuple d’Iran, aff. T-228/02, point 102.

[9] Voir les conclusions du Commissaire du gouvernement Olson, Conseil d’État 11 décembre 2006, Dispans, AJDA 2007, p. 420.

[10] Point 105.

[11] Point 173.

[12] Le Tribunal estime que les actes visés par Segi relèvent exclusivement de la coopération policière donc ont pour seule base juridique l’article 34 TUE, voir l’ordonnance préc. Point 33.

[13] Arrêt de la Cour du 16 juin 2005, aff. C-105/03.

[14] CJCE, 27 février 2007, Segi, aff. C-355/04 P, point 56.

[15] TPI, arrêts du 21 septembre 2005, Yusuf et autres, aff. T-306/01 et Kadi, aff. T-315/01.

[16] Point 340 de l’arrêt Yusuf.

[17] Point 277 de l’arrêt Yusuf et J.-P. Jacqué, Le Tribunal de première instance des Communautés européennes face aux résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies, « Merci Monsieur le Professeur », Europe des libertés no 19, p. 2, D. Simon et F. Mariatte, Le tribunal de première instance des Communautés : Professeur de droit international ?, Europe décembre 2005, chronique 12, p. 7 et H. Brodier, Les arrêts Al-Quaida du TPICE ou comment le juge communautaire tente d’éclairer la coexistence des systèmes juridiques en matière de droits fondamentaux, Mémoire, Master II, droits et études européenne, mention Droits de l’Homme, IHEE, URS, 2006.

[18] Rappel opéré par l’arrêt de la Cour du 13 mars 2007, Unibet, aff. C-432/05, point 41.

[19] Arrêt Modjahedines du Peuple d’Iran, point 171.

[20] Point 121.

[21] Point 123.

[22] Point 124.

[23] Point 117.

[24] JOUE no C 320 du 28 décembre 2006, p. 3.

[25] Voir en particulier la critique de M. Nettelsheim, UN Sanctions against Individuals - A Challenge to the Architecture of European Union Governance, CMLRev. 2007, p. 567.

[26] Arrêt des Modjahedines du Peuple d’Iran, points 117 à 120.

[27] Voir la notice précitée adoptée quelques jours après l’arrêt du Tribunal.

[28] Voir par analogie le raisonnement de la Cour de justice dans l’arrêt du 10 février 1983, aff. 230/81, Rec. p. 255.

[29] La Cour EDH a souligné elle aussi l’importance de la lutte contre le terrorisme et le droit légitime des sociétés démocratiques de se protéger contre les agissements d’organisations terroristes, voir par exemple l’arrêt Zana c. Turquie du 25 novembre 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-VII, p. 2548 et la décision Mattei c. France no 40307/98 du 15 mai 2001.

[30] Voir points 119 et 120.

[31] Point 133.

[32] Point 137.

[33] Arrêt de la CourEDH du 30 juin 2005, requête no 54036/98, point 155. Voir les commentaires de F. Kauff-Gazin, Quand le juge de Strasbourg pallie le retard du constituant de l’Union européenne en matière de protection des droits fondamentaux, Europe des libertés no 17, septembre 2005, http://leuropedeslibertes.u-strasbg.fr, J.-P. Jacqué, RTDE 2005, p. 756, F. Benoît-Rohmer, À propos de l’arrêt Bosphorus Air Lines du 30 juin 2005 : l’adhésion contrainte de l’Union à la Convention, RTDH 2005, p. 827 et V. Constantinesco, C’est comme si c’était fait ? (observations à propos de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme [grande chambre] Bosphorus Airlines, du 30 juin 2005), CED 2006, p. 363.

[34] Décision de la Cour EDH sur la recevabilité, requête no 6422/02 du 23 mai 2002, Segi et autres et no 9916/02, Gestoras Pro-Amnistia et autres.

[35] Voir point 85 de ses conclusions préc

 

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