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Note sous CEDH, 12 avril 2006, Martinie c. France Req. n° 58675/00


Dominique d’AMBRA, Professeur à l’Université Robert Schuman, avocat à la Cour d’appel de Colmar.


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-  Cet arrêt était très attendu. La Cour européenne des droits de l’homme allait-elle réformer la jurisprudence Kress ? Pour l’en convaincre le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat et le premier avocat général à la Cour des comptes s’étaient déplacés et avaient comparu. L’affaire concernait les procédures suivies devant ces deux hautes juridictions administratives françaises. Monsieur Martinie était agent comptable d’un lycée de Bayonne. Ce lycée avait conclu une convention avec la Fédération française de pelote basque pour créer un centre permettant aux athlètes de s’entraîner tout en poursuivant leurs études. Ce centre était dépourvu de personnalité morale et rattaché au budget du lycée. Le proviseur en était le directeur et l’ordonnateur des dépenses, Monsieur Martinie le secrétaire général et il exerçait la fonction d’agent comptable. Le proviseur avait accordé une indemnité forfaitaire mensuelle au directeur et au secrétaire général du centre. Monsieur Martinie n’ayant pu justifier, dans le cadre d’un contrôle de la chambre régionale des comptes, d’une délibération exécutoire du conseil d’administration du lycée décidant de ces indemnités, était constitué débiteur pour le montant de celles-ci par jugement du 17 octobre 1997. En appel, la Cour des comptes réformait très partiellement le jugement sur le total du débet. Puis, par un arrêt du 22 octobre 1999, le Conseil d’Etat rejetait la requête en cassation de Monsieur Martinie. Nonobstant une remise gracieuse du ministre des finances qui ne laissait plus à la charge du comptable qu’une somme de 762,25 €, ce dernier introduisait une requête contre la République française devant la Cour européenne des droits de l’homme, alléguant que des violations de l’article 6, § 1er de la Convention affectaient la procédure suivie devant la Cour des comptes et la procédure suivie devant le Conseil d’Etat. Devant la chambre de la Cour européenne des droits de l’homme, le gouvernement français contestait la recevabilité de la requête et son bien fondé. La chambre déclarait la requête partiellement recevable et l’affaire était renvoyée devant la Grande Chambre qui a rendu son arrêt le 12 avril 2006.

Celle-ci juge que la contestation porte sur une obligation de caractère civil et que les procédures devant la Cour des comptes et devant le Conseil d’Etat ne respectent pas l’article 6, § 1er de la Convention. La Cour, pour interpréter “le caractère civil de l’obligation” étend la jurisprudence Pellegrin (I) puis, en décidant que les procédures devant la Cour des comptes et le Conseil d’Etat sont inéquitables, elle affirme une nouvelle fois la solution dégagée dans l’arrêt Kress (II).

I.- L’interprétation du caractère civil de l’obligation

Le droit à un procès équitable a pour domaine les contestations sur les droits et obligations à caractère civil et le bien fondé de toute accusation en matière pénale. Il n’était pas question dans cette affaire d’accusation pénale. Cependant l’Etat français contestait l’application de l’article 6 en matière de jugement des comptes, tandis que le requérant soutenait que la responsabilité pécuniaire des comptables publics est proche des obligations contractuelles du droit civil.

Le comptable public ayant fait appel d’un jugement de débet, il s’agit dès lors d’une contestation mais porte-t-elle sur une obligation à caractère civil ou relève-t-elle du droit public ? Pour retenir le caractère civil de l’obligation, la chambre avait appliqué le critère de la nature de l’obligation en cause alors que la Grande Chambre s’est fondée sur un critère fonctionnel qu’elle avait dégagé dans l’arrêt Pellegrin[1]. Nous rappellerons les deux critères de qualification avant de nous interroger sur les limites du critère fonctionnel.

A.- Les deux critères de qualification

Le contentieux de la fonction publique a longtemps été laissé en dehors du domaine d’application de l’article 6. Ainsi, encore dans une décision du 7 janvier 1991[2] la “Commission rappelle que, conformément à sa jurisprudence constante, les litiges concernant notamment l’accès à la fonction publique, la promotion et le licenciement des fonctionnaires, n’emportent pas détermination de droits et obligation de caractère civil”.

Mais ce “principe d’exclusion”[3] n’allait pas tarder à souffrir de l’extension du domaine d’application de l’article 6. En effet, les arrêts Lombardo rendus par la Cour le 26 novembre 1992[4], tout en confirmant le principe selon lequel “les contestations concernant le recrutement, la carrière et la cessation d’activité des fonctionnaires sortent, en règle générale, du champ d’application de l’article 6, § 1 er ”, vont admettre, sous certaines conditions, l’applicabilité de l’article 6 aux contestations opposant les agents publics aux personnes publiques qui les emploient.

Pour que l’article 6 soit applicable il faut que le litige porte sur un droit purement patrimonial ou essentiellement patrimonial[5] et qu’il ne mette pas en cause principalement des “prérogatives discrétionnaires de l’administration”[6]. Le critère de qualification repose sur la nature de la revendication de l’agent. La Cour va appliquer la méthode qu’elle avait mise au point pour le contentieux des assurances sociales dans les arrêts Feldbrugge et Deumeland[7] : il s’agit de faire la pesée entre les aspects de droit privé et les aspects de droit public de l’affaire. Ainsi, par exemple dans l’affaire Neigel c. France, la Cour considère que la requête en réintégration, soumise à la juridiction administrative par une sténodactylo à la ville de Biarritz qui contestait la légalité de la décision qui la mettait en disponibilité sans traitement, “avait manifestement trait tout à la fois à son recrutement, à sa carrière et à sa cessation d’activité” et ne portait donc pas sur un droit à caractère civil[8]. Dans la présente affaire, la chambre avait procédé à cette mise en balance pour conclure à la prédominance des aspects de droit privé dans sa décision du 13 janvier 2004. Effectivement, la contestation portait sur un droit à caractère purement patrimonial, elle n’était pas relative au recrutement, à la carrière ou à la cessation d’activité du requérant et elle ne mettait pas en cause des compétences discrétionnaires de l’administration.

Pourtant la Grande Chambre ne retient pas ce critère au motif qu’il présente une grande marge d’incertitude et lui préfère un critère qui repose sur la nature des fonctions de l’agent. La Cour a dégagé ce critère fonctionnel dans l’arrêt Pellegrin auquel se référait l’Etat français. L’arrêt Pellegrin a été rendu à la suite d’arrêts très critiqués par la doctrine. En effet par trois arrêts rendus au cours de l’été 1998[9], la Cour a paru consacrer l’analyse selon laquelle toute demande à caractère indemnitaire porte sur un droit à caractère civil et revenir sur le principe d’exclusion du champ de l’article 6 du contentieux de la fonction publique. “L’attraction des solutions qui prévalent dans tout le champ de l’article 6, à savoir l’analyse de toute demande à caractère indemnitaire comme portant ipso facto sur un droit de caractère civil, subvertit alors l’accent mis sur la spécificité des pouvoirs exercés par les personnes publiques à l’égard de leurs agents. Cette approche est cohérente, mais elle n’est pas logiquement compatible avec la réaffirmation du principe d’exclusion ni, partant, avec la jurisprudence antérieure de la Cour”[10]. Et des appréciations beaucoup plus sévères ont été portées à l’encontre de cette jurisprudence qualifiée d’incohérente[11]. C’est dans ce contexte que la Cour européenne des droits de l’homme a retenu un nouveau critère, fondé sur la nature des fonctions et des responsabilités exercées par l’agent, qu’elle a emprunté au droit communautaire. Ainsi, après avoir souligné que la jurisprudence antérieure comportait une marge d’incertitude pour les Etats contractants et que “le critère fondé sur la nature patrimoniale du litige laisse (...) place à une marge d’arbitraire”, dans la mesure où tout litige a des conséquences pécuniaires, la Cour reprend la définition des emplois dans l’administration publique, donnée par la Cour de justice des Communautés européennes, pour interpréter le paragraphe 4 de l’article 39 du Traité instituant la Communauté européenne. Ce nouveau critère repose sur la nature des fonctions et des responsabilités exercées par l’agent. Il s’agit d’examiner “dans chaque cas si l’emploi du requérant implique - compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilités - une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions visant à sauvegarder les intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques”.

En l’espèce la Grande Chambre applique le critère fonctionnel et juge que ni la nature de ses fonctions ni les responsabilités qu’elles comportaient ne conduisent à considérer que le requérant participe à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions visant à sauvegarder les intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques.

Dans l’affaire Pellegrin, comme dans l’affaire Frydlender[12], le litige était relatif à l’emploi (recrutement, carrière, cessation d’activité) d’un agent public. En appliquant le critère fonctionnel dans l’affaire Martinie, la Cour étend le domaine d’application de ce critère, contrairement à l’opinion de trois de ses juges. Quelles sont les limites de la jurisprudence Pellegrin ?

B.- Les limites du critère fonctionnel

A la lecture de l’arrêt Pellegrin, le nouveau critère de qualification semble avoir un domaine étendu. Il s’applique aux litiges entre l’administration et ses agents qu’ils soient agents publics titulaires ou agents contractuels alors que la Commission déclarait systématiquement l’article 6 applicable aux litiges opposant les personnes publiques à leur agents contractuels[13]. La Cour précise également que c’est “la totalité des litiges opposant à l’administration des agents qui occupent des emplois impliquant une participation à l’exercice de la puissance publique [qui] échappe au champ d’application de l’article 6, § 1er”, sous réserve toutefois des litiges “en matière de pensions qui, par définition, ne peuvent pas mettre en cause le lien particulier unissant l’agent à l’Administration”[14]. Pourtant, depuis, même dans un litige relatif à une pension de retraite, la Cour a ajouté que l’emploi occupé par la requérante “ne comportait pas de participation à l’exercice de la puissance publique”[15]. Dans l’affaire Martinie, en retenant le critère fonctionnel plutôt que celui retenu par la chambre, la Grande Chambre affirme l’étendue de son domaine.

Elle rappelle qu’elle a retenu ce critère fonctionnel dans l’affaire Pellegrin pour “mettre un terme à l’incertitude qui entoure l’application des garanties de l’article 6, § 1er dans les litiges entre l’Etat et ses agents”. Si le critère de la nature de la revendication de l’agent laisse une marge d’appréciation, il n’est pas évident que le critère fonctionnel soit moins flou. Dans l’arrêt Pellegrin, la Cour affirme que sont soustraits au champ d’application de l’article 6, § 1er de la Convention les litiges des agents publics dont l’emploi implique une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions visant à sauvegarder les intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques. Et la Cour a tenté d’anticiper cette critique en indiquant qu’elle “aura égard, à titre indicatif, aux catégories d’activités et aux emplois énumérés par la Commission européenne, dans sa communication du 18 mars 1988 et par la Cour de justice des Communautés européennes”. “L’Etat minimal” devient alors la norme commune[16], sans que pour autant le critère soit plus clair.

Ainsi, en l’espèce, le Gouvernement français soutenait précisément que les comptables publics assurent une mission d’intérêt général et participent à l’exercice de la puissance publique en détenant une parcelle de la souveraineté de l’Etat. Les finances publiques de l’Etat ne relèvent-elles pas du “domaine régalien par excellence” ? Certes la thèse défendue par la France, reposant sur une conception particulièrement large de la participation à l’exercice de la puissance publique et de la sauvegarde des intérêts généraux, avait peu de chance de l’emporter. En effet s’agissant d’une exception aux garanties de l’article 6, § 1er de la Convention, la Cour rappelle qu’il convient de retenir une conception restrictive. La doctrine a montré que l’arrêt Pellegrin consacre “un retour au principe d’exclusion mais assorti d’une restriction de son champ d’application”[17]. Et la Cour avait écarté dans l’arrêt Pellegrin l’appréciation in abstracto, adoptée ici par la France, au profit d’une appréciation in concreto en affirmant qu’elle examinerait dans chaque cas si l’emploi de l’agent, compte tenu de la nature des fonctions et des responsabilités qu’il comporte, implique une participation à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions visant à la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des collectivités publiques. Cependant, même s’il apparaît que la thèse de la France reposait sur une conception trop large, il est clair que le critère fonctionnel comporte également une part d’incertitude en ce qui concerne le domaine d’application de l’article 6, § 1er.

Faut-il faire du critère fonctionnel un critère exclusif ? Cela n’est pas évident ! Si l’emploi de l’agent répond in concreto au critère fonctionnel est-il juste d’écarter du champ d’application de l’article 6, § 1er tout litige qui l’oppose à l’Etat, même si ce litige ne concerne pas la participation directe ou indirecte de l’agent à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions ayant pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques ? Comme le suggèrent les juges Tulkens, Maruste et Fura-Sandström, n’est-il pas préférable de limiter l’utilisation du critère fonctionnel à certains litiges tels ceux relatifs au recrutement, à la carrière, à la cessation d’activité ou plus généralement aux litiges relatifs à l’emploi, à condition toutefois de bien préciser ce qu’il convient d’entendre par emploi ? En tout cas, le critère fonctionnel ne manque pas de soulever des problèmes d’application. Cependant il a l’avantage, pour de nombreux auteurs, en l’absence de protocole additionnel généralisant l’application de l’article 6, de maintenir le principe d’exclusion pour les litiges opposant une personne publique à l’un de ses agents.

L’un et l’autre critères conduisaient en l’espèce à l’applicabilité de l’article 6, § 1er de la Convention et par conséquent à la garantie du procès équitable.

II.- La garantie du procès équitable

La Cour a jugé que ni la procédure devant le Conseil d’Etat ni la procédure devant la Cour des comptes ne respectait l’article 6, § 1er de la Convention.

A.- La procédure devant le Conseil d’Etat

Le requérant se plaignait de la participation du commissaire du gouvernement au délibéré. Le gouvernement français répliquait qu’en exécution de l’arrêt Kress[18], le commissaire du gouvernement qui n’a pas le rôle d’un ministère public assiste désormais au délibéré, sans pouvoir y prendre la parole. Ce changement résulte de deux instructions du président de la section du contentieux des 23 novembre 2001 et 13 novembre 2002, reprises dans un décret du 20 décembre 2005.

On sait que l’arrêt Kress a donné lieu à une querelle sémantique : d’aucuns ont imaginé en se fondant sur le mot “participé”, utilisé par la Cour européenne dans cette décision, pouvoir maintenir la présence du commissaire du gouvernement au délibéré du Conseil d’Etat en affirmant qu’il y assiste sans y participer et se contente de répondre aux questions de nature technique posées par les juges.

Cette manière de jouer sur les mots n’a manifestement pas séduit la Cour européenne qui répond brièvement et d’une manière un peu agacée que la théorie des apparences conduit à exclure du délibéré le commissaire du gouvernement, comme l’avocat général, puisqu’il a publiquement fait connaître son point de vue sur l’affaire avant le délibéré. Elle ajoute qu’elle ne voit aucun motif de réformer la jurisprudence Kress.

Justifier par la seule théorie de l’apparence l’exclusion du commissaire du gouvernement qui n’est pas un représentant du ministère public, même s’il n’est pas vraiment un juge puisqu’il ne vote pas lors du délibéré, est une motivation un peu faible. Le commissaire du gouvernement appartient à une institution qui peut s’enorgueillir d’une longue tradition démocratique et son exclusion du délibéré mérite un meilleur fondement juridique.

Il est délicat de justifier cette solution par le principe de l’égalité des armes car le commissaire du gouvernement ne peut être considéré comme une partie au litige ; tout au plus pourrait-on soutenir qu’il appuie la thèse d’une partie au litige, mais cela n’est pas suffisant pour rendre le procès inéquitable.

Curieusement c’est sans doute dans la jurisprudence même du Conseil d’Etat que l’on trouve une sérieuse justification à l’exclusion du commissaire du gouvernement du délibéré. En effet les processualistes se souviennent que le Conseil d’Etat avait annulé l’alinéa 3 de l’article 12 et l’alinéa 1er de l’article 16 du nouveau Code de procédure civile car ces dispositions dispensaient le juge du respect du principe de la contradiction lorsqu’il soulevait d’office un moyen de pur droit[19]. Le Conseil d’Etat avait suivi les conclusions de son commissaire du gouvernement qui rappelait que le principe du contradictoire “a toujours été considéré dans l’état du droit atteint par nos sociétés occidentales comme une des expressions juridiques les plus achevées des droits de la défense en matière judiciaire, l’une des règles d’or de toute procédure juridictionnelle” et que le renforcement du rôle du juge, opéré par le nouveau Code de procédure civile, n’était pas illégal si les principes généraux du droit étaient respectés et notamment celui du contradictoire. La solution retenue par le Conseil d’Etat, approuvée par la doctrine, était en parfaite harmonie avec la position de la Cour de cassation qui veillait au respect rigoureux du principe[20]. La Chambre mixte ne devait d’ailleurs pas tarder à poser le principe que l’obligation d’inviter les parties à présenter leurs observations s’impose comme préalable au relevé d’office de toute espèce de moyen de droit[21]. La règle s’applique a fortiori aux moyens de fait que le juge soulève d’office[22] lorsqu’il a le pouvoir de le faire.

Selon le principe de la contradiction tout élément de nature à exercer une influence sur l’issue du litige doit être soumis à l’examen et à la discussion des parties, quand bien même cet élément ne serait pas apporté au débat par les parties. Et le Conseil d’Etat avait parfaitement bien compris, lorsqu’il a censuré certaines dispositions du nouveau Code de procédure civile, que moins la procédure est accusatoire, plus la protection des parties réside dans le respect absolu du principe de la contradiction.

Le Conseil d’Etat devait encore, quelques années plus tard, annuler l’article 1015 du nouveau Code de procédure civile, issu du décret n° 79-941 du 7 novembre 1979, qui oblige le président à avertir les parties des moyens de cassation qui paraissent pouvoir être relevés d’office et à les inviter à présenter leurs observations. Ce texte a été censuré parce qu’il ne vise que les moyens de cassation et qu’il porte “au principe de l’égalité des citoyens devant la justice une atteinte illégale” en dispensant le juge du respect de la contradiction lorsqu’il relève d’office un moyen de rejet[23]. Et bien que cette décision du Conseil d’Etat, rendue dans sa formation la plus solennelle, n’ait malheureusement pas été suivie d’une modification du texte, la pratique instituée par les autorités de la Cour de cassation vise à respecter le principe de la contradiction, même lorsqu’il s’agit du relevé d’office d’un moyen de rejet[24].

Ainsi, de la même manière que le juge[25] est tenu par le principe de la contradiction lorsqu’il soulève un moyen d’office d’ouvrir à nouveau les débats pour soumettre ce moyen à la discussion des parties, le commissaire du gouvernement ne doit pas être présent au délibéré car toute réponse, même technique, qu’il pourrait donner à la juridiction échappe à l’examen et à la discussion des parties alors qu’elle serait susceptible d’exercer une influence sur l’issue du litige. En réalité la théorie de l’apparence ne joue ici qu’un rôle accessoire par rapport au principe fondamental de la contradiction : lorsque le juge soulève d’office un moyen de droit, cela apparaît à la lecture du jugement et la Cour de cassation veille au respect du principe alors que l’influence exercée par le commissaire du gouvernement, lors du délibéré, est discrète, occulte.

D’ailleurs si le commissaire du gouvernement ne peut rien apporter au délibéré pourquoi y assiste-t-il ? Selon l’argumentation du Gouvernement français dans l’affaire Martinie simplement pour “mieux comprendre les raisons pour lesquelles la formation de jugement se rallie à son point de vue ou à l’inverse, s’en sépare” et ainsi pour mieux participer à la cohérence, à la continuité et au développement de la jurisprudence. Les décisions du Conseil d’Etat sont-elles si impénétrables qu’il faille participer au délibéré pour en saisir tout le sens et toute la portée ? A une époque où le Conseil constitutionnel a posé le principe de l’intelligibilité et de l’accessibilité de la loi, la sécurité juridique n’impose-t-elle pas que les arrêts du Conseil d’Etat soient rédigés de manière à ce que chacun puisse en mesurer toutes les conséquences et leurs implications ?

En tout cas, cet intérêt purement technique et relativement limité défendu par la France doit être sacrifié au respect du principe de la contradiction dont Vizioz affirmait déjà qu’il “commande le procès juridictionnel. Il a une portée tout à fait générale, il vaut pour toutes les instances judiciaires... il est la garantie nécessaire d’une bonne justice”[26]. Comme le remarquait M. Boré, le principe de la contradiction en permettant aux parties de participer utilement au débat ne fait pas que protéger leurs droits et assurer l’égalité des justiciables, il contribue à la recherche de la vérité et tend aussi à protéger le juge contre l’erreur judiciaire[27]. Le principe de la contradiction appartient à notre tradition juridique[28] et le Conseil d’Etat, comme la Cour de cassation, ont veillé à son strict respect lorsque notre procédure civile a été profondément réformée par un code dont “l’une des tendances majeures est d’exalter l’office du juge”[29].

En revanche le principe de la contradiction n’est pas expressément mentionné dans l’article 6, § 1er de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, “mais il se déduit nécessairement de l’égalité des armes, laquelle est comprise dans la racine equus de l’équité, de l’équilibre”[30]. Peut-être est-ce la raison pour laquelle la Cour de Strasbourg ne fonde pas purement et simplement sa solution sur le principe de la contradiction qu’elle n’avait cependant pas manqué d’évoquer dans l’arrêt Kress.

B.- La procédure devant la Cour des comptes

Le requérant se plaignait de la violation des principes de la contradiction, de l’égalité des armes et de la publicité des débats.

La Cour retient de manière parfaitement fondée que le principe de la publicité des débats n’avait pas été respecté parce que le requérant n’avait pas eu la possibilité de solliciter une audience publique devant la Cour des comptes, saisie en appel d’un jugement le mettant en débet.

Puis elle refuse d’examiner séparément les griefs fondés sur la violation du principe de la contradiction et de l’égalité des armes pour se livrer à une appréciation globale de l’équité de la procédure devant la Cour des comptes.

Il faut souligner que le principe de la contradiction et le principe de l’égalité des armes se chevauchent, mais ne se confondent pas. Le principe de la contradiction[31], selon lequel tout élément de nature à exercer une influence sur l’issue du litige doit être soumis à l’examen et à la discussion des parties n’a pas pour premier rôle de “servir de garantie au justiciable, même s’il remplit aussi ce rôle. Le contradictoire est en réalité la logique même du procès [...] il en constitue la structure même.[...]. Toute la justice, telle que nous pouvons la concevoir aujourd’hui, n’existe en somme que par le contradictoire”[32]. Le principe de l’égalité des armes, dont le domaine empiète sur d’autres principes, notamment le contradictoire, est destiné à compenser la faiblesse respective des plaideurs à faire valoir leurs droits.

Cependant la manière de procéder que retient la Cour a des avantages. Elle lui permet de relever les violations des règles du procès équitable sans avoir à se prononcer sur la qualification de partie du procureur. Il est sage de procéder ainsi car la Cour européenne ne doit pas s’immiscer plus que nécessaire dans les droits internes pour opérer son contrôle. Il n’est pas utile de froisser des susceptibilités en mesurant le degré d’indépendance d’un magistrat qui ne juge pas.

L’appréciation séparée des griefs est souvent inutile car l’égalité des armes est généralement respectée dès que le principe de la contradiction est appliqué puisque le “plaideur” est ainsi assuré que tous les éléments de nature à exercer une influence sur l’issue du litige ont été soumis à l’examen et à la discussion de toutes les parties.

Or dans cette affaire toutes les atteintes à l’équité de la procédure, relevées par la Cour européenne, sont des atteintes au principe de la contradiction : “à la différence du comptable, ce dernier [le procureur] est présent à l’audience, est informé préalablement du point de vue du rapporteur, entend celui-ci (ainsi que le contre-rapporteur) lors de l’audience, participe pleinement aux débats et à la possibilité d’exprimer oralement son propre point de vue sans être contredit par le comptable”. Le procureur peut ainsi avoir une influence sur la décision sans que le comptable ait pu discuter ses arguments.

Toutes ces violations du principe de la contradiction constituent également une violation du principe de l’égalité des armes, si l’on qualifie le procureur de partie, mais qu’importe cette qualification, la violation du principe de la contradiction suffit largement à rendre le procès inéquitable !

La Cour doit donc être approuvée lorsqu’elle affirme “que l’on qualifie le procureur de partie ou non, il se trouve ainsi dans une situation lui permettant après l’échange des observations écrites, d’influer - dans un sens éventuellement défavorable au comptable - sur la décision de la formation de jugement, sans être soumis à la contradiction des parties, alors que la notion de procès équitable implique, notamment, en principe, le droit de celles-ci de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumises au juge, fût-ce par un magistrat indépendant, en vue d’influencer sa décision et de la discuter”. Un magistrat, même indépendant, voire un juge, doit être soumis au principe de la contradiction comme l’a parfaitement jugé le Conseil d’Etat dès 1979 car il est la garantie nécessaire d’une bonne justice.

Le respect du principe de la contradiction impose que tout magistrat y soit soumis et que tout juge veille à son respect, aussi faut-il approuver la Cour européenne des droits de l’homme lorsqu’elle affirme qu’elle n’a aucune raison de réformer la jurisprudence Kress.


[1] Pellegrin c. France, 8 décembre 1999, Rec1999-VIII, Req. n°28541/95.
[2] Rouit et Navarro c. France, D.R. 68, p. 67.
[3] P. Wachsmann, note sous Pellegrin c. France, Rev. trim. Dr. h. 2000, 831.
[4] Francesco Lombardo c. Italie, Rec A 249-B, Req. n° 11519/85 et Giancarlo Lombardo c. Italie, Rec. A 249-C, Req. n°12490/86.
[5] Francesco Lombardo c. Italie et Giancarlo Lombardo c. Italie préc. ; Massa c. Italie, 24 août 1993 Rec. A 265-B, Req. n° 14399/88 ; Mavronichis c. Chypre, 24 avril 1998, Rec. 1998-II, Req. n° 28054/95 ; Cazenave de la Roche c. France, 9 juin 1998, Rec. 1998-III, Req. n° 25549/94.
[6] De Santa c. Italie, 2 septembre 1997, Rec. 1997-V, Req. n° 25574/94 ; Deumeland c. Allemagne, 29 mai 1986, Rec. A 100, Req. n° 9384/81.
[7] Feldbrugge c. Pays-Bas, 29 mai 1986, Rec. A 99, Req. n°8562/79 ; Deumeland c. Allemagne préc.
[8] Neigel c. France, 17 mars 1997, Rec. 1997-II, Req. n° 18725/91.
[9] Le Calvez c. France, 29 juillet 1998, Rec. 1998-V, Req. n° 25554/94 ; Couez c. France, 24 août 1998, Rec. 1998-V, Req. n° 24271/94 ; Benkessiouer c. France, 24 août 1998, Rec. 1998-V, Req. n° 26106/95.
[10] P. Wachsmann, op. cit. p. 839.
[11] V. par ex. J.-F. Flauss, “Actualité de la Convention européenne des droits de l’homme”, Actualité juridique-droit administratif, 1998, p. 987 ; H. Labayle et F. Sudre, “Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et droit administratif”, Revue française de droit administratif, 1999, p. 792 ; J.-C. Soyer “Retour discret de la raison d’Etat dans ces Etats soumis à la raison du droit (La fonction publique nationale)”, Mélanges en hommage à Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 671 ; P. Tavernier, “Faut-il réviser l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ? (A propos du champ d’application de l’article 6)”, Mélanges en hommage à Louis Edmond Pettiti, op. cit., p. 715.
[12] Frydlender c. France, 27 juin 2000, Rec. 2000-VII, Req. n° 30979/96.
[13] P. Wachsmann, op. cit., p. 843.
[14] Ibid., p. 847.
[15] S.M. c. France, 18 juillet 2000, Req. n° 41453/98.
[16] P. Wachsmann, op. cit. p. 848.
[17] Ibid., p. 842.
[18] Kress c. France, 7 juin 2001, Rec. 2001-VI, Req. n° 39594/98. L’arrêt figure désormais dans les grands arrêts de la jurisprudence administrative : Long, Weil, Braibant, Delvolvé, Genevoix, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 15e éd., 2005, n°112.
[19] CE, 12 octobre 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France et autres, D. 1979, 606, obs. A. Bénabent ; Gaz. Pal. 1980, 6, note P. Martin et chron. J. Viatte ; JCP 1980, II, 19288, concl. Franck, obs. Boré ; P. Delvolvé “Le nouveau Code de procédure civile devant le Conseil d’Etat”, D. 1979, chron. 281.
[20] P. Raynaud, “L’obligation pour le juge de respecter le principe de la contradiction. Les vicissitudes de l’article 16” in Mélanges offerts à Pierre Hébraud, Université des sciences sociales de Toulouse, Toulouse, 1981, p. 715 s.
[21] Cass., Ch. Mixte, 10 juillet 1981, D. 1981, 637, concl. Cabannes ; Gaz. Pal. 1981, 2, 627, note J. Viatte ; Rev. trim. Dr. civ. 1981, 677 obs. J. Normand, 905 obs. R. Perrot.
[22] Cass., 1ère civ., 24 février 1998, Bull. Civ. I, n° 74.
[23] C.E., 5 juillet 1985, Gaz. Pal. 1986, 2, 742, note Guinchard et Moussa ; J.C.P. 1985, II, 20478, concl. Jeanneney, Rev. trim. Dr. civ. 1986, 169 obs. J. Normand.
[24] E. Baraduc, “Le juge civil de cassation, le moyen relevé d’office et le principe de la contradiction”, in Mélanges Buffet, Petites Affiches, 2004, p. 5.
[25] L’article R 611-7 du Code de justice administrative permet aux parties de débattre d’un moyen relevé d’office par la formation de jugement.
[26] H. Vizioz, Etudes de procédures, éd. Bière, Bordeaux, 1956, n°s 236 et 240.
[27] J. Boré, note préc.
[28] G. Wiederkehr, “Le principe du contradictoire. A propos du décret n° 73-1122 du 17 décembre 1973”, D. 1974, chr., p. 95.
[29] G. Cornu, “La codification de la procédure civile en France” in La codification, Dalloz coll. Thèmes et commentaires, 1996, p. 77.
[30] S. Guinchard, Encyclopédie Dalloz, Rép. Pr. Civ. V° Convention européenne des droits de l’homme et procédure civile, n° 363.
[31] M.-A. Frison-Roche, Généralités sur le principe de la contradiction, th. (dactyl.), Paris 2, 1988.
[32] G. Wiederkehr, “Les droits de la défense et le principe de la contradiction”, in Procédure(s) et effectivité des droits , Bruylant, Bruxelles, 2003, p. 162 .

 

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