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L’arrêt Bosphorus de la Cour européenne des droits de l’homme : quand le juge de Strasbourg pallie le retard du constituant de l’Union européenne en matière de protection des droits fondamentaux...


Fabienne Kauff-Gazin. Maître de conférences en Droit public à l’Université Robert Schuman de Strasbourg

La Grande chambre de la Cour européenne des droits de l’homme vient, par l’arrêt Bosphorus airlines[1], de prendre position sur la question du statut du droit communautaire par rapport à la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (ci-après : « la Convention »). La Cour accepte de reconnaître sa compétence pour vérifier la conformité au regard de la Convention d’une mesure nationale prise sur le fondement d’un règlement communautaire. Elle se forge ainsi une doctrine à l’égard des mesures nationales d’application du droit communautaire, clarification souhaitée depuis un moment par des spécialistes de droits de l’homme [2]. Le temps qui s’est écoulé entre la saisine de la Cour par la requérante (1997), et l’arrêt (2005), s’explique probablement par l’attente des résultats des deux conventions européennes et de la Conférence intergouvernementale qui ont respectivement élaboré la charte des droits fondamentaux (décembre 2000) et le projet de traité instituant une Constitution pour l’Europe (traité constitutionnel), ces textes ayant bien évidemment une incidence directe sur les rapports entre la Convention européenne des droits de l’homme et le système juridique communautaire. Les échecs récents des référendums français et néerlandais imposent un temps d’arrêt aux ratifications du traité constitutionnel. La date du rendu de l’arrêt (30 juin 2005), soit quelques semaines après le résultat desdits référendums, n’est sans doute pas un hasard : sauf initiatives parallèles fructueuses, l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme et l’entrée en vigueur de la Charte des droits fondamentaux sont remises aux calendes grecques. Dans ce contexte d’incertitudes politiques et juridiques et de ralentissement de la construction européenne, il revenait à la Cour de Strasbourg de prendre une position claire à même d’offrir une solution transitoire dans l’attente d’une adhésion de l’Union à la Convention[3] .

Certes, cet arrêt n’intervient pas dans un vide jurisprudentiel préexistant. Il prend place dans un corpus jurisprudentiel constitué de plusieurs affaires dont les plus marquantes rendues par la Commission et la Cour sont, sans conteste, les arrêts CFDT , M&co, Protocola, Cantoni et Matthews[4].

Depuis que le droit communautaire s’est développé et a pénétré les ordres juridiques nationaux, notamment à travers ses mesures nationales d’exécution, le juge des droits de l’homme se trouve confronté à une problématique délicate : comment d’un côté, prendre en considération la situation d’une organisation non partie à la Convention et tirer les conséquences de ce statut pour les actes qu’elle édicte, et de l’autre, éviter que par des transferts de compétences consentis par les États parties à cette organisation, il n’en résulte une lacune dans la protection des droits de l’homme en Europe ? Autrement dit, appliquée à la Communauté européenne, la problématique devient : comment tenir compte de l’intégration européenne tout en maintenant un minimum de protection des droits fondamentaux en dessous duquel nul ordre juridique européen ne saurait tomber ?

On sait que la décision M& co contre RFA de l’ancienne Commission des droits de l’homme a tenté de résoudre la quadrature de ce cercle mais que la solution préconisée a été perçue comme trop timorée en ce qu’elle a été interprétée comme accordant une immunité quasi totale au droit communautaire[5]. En revanche, la ligne jurisprudentielle de la Cour datant des années quatre-vingt dix semble plus audacieuse au regard du droit communautaire. Dans l’affaire Protocola contre Luxembourg[6], le juge des droits de l’homme consent à contrôler des actes luxembourgeois relatifs aux quotas laitiers qui mettaient en oeuvre un règlement communautaire. Dans le même esprit, à l’occasion de l’affaire Cantoni contre France[7], la Cour refuse de reconnaître une immunité aux actes nationaux fondés sur une directive communautaire. L’affaire Matthews conduit le juge de Strasbourg à reconnaître la responsabilité du Royaume-Uni au regard de la Convention pour violation de l’article 3 du protocole 1[8]. L’importance de l’arrêt réside en ce que la violation émanait d’un acte de droit communautaire primaire dépourvu de mesure nationale d’exécution [9].

L’affaire Bosphorus concerne plus spécifiquement la question du statut à accorder aux mesures nationales d’exécution du droit communautaire.

Plusieurs solutions s’offraient à la Cour. D’abord, la Cour pouvait reconnaître la requête comme étant irrecevable ratione materiae au motif qu’elle n’est pas dirigée contre un acte national mais en réalité contre un acte communautaire (un règlement), l’acte national n’étant qu’une mise en œuvre du droit communautaire sans exercice d’un pouvoir discrétionnaire et que, dans cette configuration, elle ne peut mettre en jeu la responsabilité de la Communauté européenne, qui n’est pas partie à la Convention. Le juge pouvait aussi reconnaître la requête comme recevable et l’examiner au fond sans tenir compte de la norme effectivement à l’origine de la violation, à savoir une norme communautaire. Entre ces deux options radicales, une troisième voie s’offrait à la Cour, voie qui sera finalement empruntée : prendre en compte le pouvoir d’appréciation de l’échelon national dans la mise en œuvre de la norme communautaire et construire, à partir de cette marge de manœuvre, une doctrine tenant compte à la fois de la spécificité du droit communautaire, et, plus largement de la particularité de la position des États parties à la Convention lorsqu’ils ne sont qu’un relais d’exécution d’obligations internationales.

Forte d’une expérience de plus en plus riche en matière d’application du droit communautaire, la Cour parvient aujourd’hui à donner une réponse prudente, équilibrée au dilemme évoqué induit par le développement du droit communautaire. Elle reconnaît la spécificité du système juridique communautaire, en particulier les particularités de ses rapports avec les ordres juridiques nationaux et érige les particularités de cet ordre juridique en intérêt général reconnu par l’ordre juridique de la Convention. Amenée à raisonner en prenant en compte trois, voire quatre, dimensions juridiques (ordre juridique national ; ordre juridique communautaire ; ordre juridique de la CEDH, voire ordre juridique international), la Cour parvient, aux termes de l’arrêt Bosphorus à concilier raisonnablement trois types d’intérêts généraux fondamentaux : l’intérêt général communautaire lié aux objectifs propres à l’intégration européenne, l’intérêt général européen de protection des droits fondamentaux et l’intérêt général des États. Elle prend en compte aussi tout naturellement l’intérêt de la requérante, victime d’une violation du droit au respect de ses biens.

La Compagnie aérienne charter Bosphorus est une société de droit turc, légalement constituée en Turquie. Elle loue, depuis avril 1992, deux boeings 737 à la Compagnie Yugoslave airlines (JAT). Or, à partir de 1991, les Nations Unies édictent une série de mesures de sanction contre l’ex-République fédérative de Yougoslavie (RFY), en risposte au conflit armé et aux violations des droits de l’homme perpétrées dans ce pays. Le Conseil de sécurité des Nations Unies adopte en particulier, le 17 avril 1993, la résolution 820 (1993) demandant notamment aux Etats concernés de saisir tous les aéronefs se trouvant sur leur territoire « dans lesquels une personne ou une entreprise de la RFY ou opérant à partir de celle-ci détiendrait un intérêt majoritaire ou prépondérant ». La Communauté européenne met en œuvre cette résolution par le règlement CE n°990/93. En mai 1993, un des aéronefs loué par Bosphorus arrive à Dublin afin d’y subir des opérations d’entretien. Après avoir été immobilisé par le directeur de l’aéroport de Dublin sur ordre des autorités irlandaises, l’avion est légalement saisi le 8 juin 1993. Quatre jours avant cette saisie, le 4 juin, l’Irlande édicte un règlement d’exécution du règlement communautaire n° 990/93 (statutory instrument n° 144), qui prévoit notamment l’obligation de se conformer au règlement n° 990/93 et précise quelles sont les sanctions prévues en cas de violation de cette obligation. Par ailleurs, le comité de sanction des Nations Unies, consulté par l’Irlande et par la Turquie, rend sa décision le 8 juin. Il estime que la saisie de l’aéronef s’impose.

Bosphorus, affectée financièrement par la saisie, conteste la légalité de celle-ci devant la High Court. Cette Cour rend un jugement le 21 juin 1994 qui constate l’inapplicabilité du règlement communautaire à la situation litigieuse. Les autorités irlandaises font appel de ce jugement devant la Cour suprême. Malgré le jugement de la High Court, le ministre des transports prend le 5 août 1994 la décision de saisir à nouveau l’aéronef. De son côté, confrontée à un problème d’interprétation du droit communautaire, la Cour suprême décide de saisir la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) par la voie préjudicielle de l’article 234 TCE. La CJCE rend son arrêt en interprétation le 30 juillet 1996[10]. Elle estime en substance que le règlement communautaire en cause dans l’affaire s’applique effectivement au type d’avion loué par la compagnie Bosphorus. Puis, après avoir reconnu l’existence d’un droit fondamental au respect de ses biens et au libre exercice des activités commerciales protégé par le système juridique communautaire, le juge communautaire admet l’existence d’un intérêt général fondamental, consistant à mettre fin à un état de guerre dans la région et à des violations massives des droits de l’homme, de nature à autoriser des restrictions au droit fondamental. Après s’être livré à un contrôle de proportionnalité, le juge communautaire dit pour droit que : « [...] l’importance des objectifs poursuivis par la réglementation litigieuse est de nature à justifier des conséquences négatives, même considérables, pour certains opérateurs. Les dispositions du règlement n° 990/93 contribuent notamment à la mise en oeuvre au niveau de la Communauté des sanctions à l’encontre de la République fédérative de Yougoslavie, qui ont été décidées et ensuite renforcées par plusieurs résolutions du Conseil de sécurité des Nations unies. [...] Au regard d’un objectif d’intérêt général aussi fondamental pour la communauté internationale qui consiste à mettre un terme à l’état de guerre dans la région et aux violations massives des droits de l’homme et du droit international humanitaire dans la république de Bosnie-Herzégovine, la saisie de l’aéronef en question qui est la propriété d’une personne ayant son siège dans la république fédérative de Yougoslavie ou opérant depuis cette république ne saurait passer pour inadéquate ou disproportionnée » (points 23, 24 et 26).

En septembre 1994, le Conseil de sécurité des Nations Unies adopte la résolution 943 (1994) qui suspend temporairement les sanctions à l’égard de la RFY. La requérante forme un nouveau recours devant la High Court contre la seconde décision de saisie du ministre. Celle-ci annule la décision ministérielle au motif que le ministre avait manqué à son obligation d’enquêter dans un délai raisonnable et aurait du tenir dûment compte des droits de la société requérante. La procédure se poursuit devant la Cour suprême, qui déboute le ministre en novembre 1996. La requérante introduit un recours devant la CourEDH en 1997.

La procédure est longue devant les organes strasbourgeois. Après l’introduction du recours, la requête est transmise à la « nouvelle » Cour le 1er novembre 1998, date d’entrée en vigueur du protocole n° 11 à la Convention. Déclarée recevable le 13 septembre 2001 par une chambre, l’affaire est ensuite renvoyée devant la Grande chambre compte tenu de son importance. L’audience devant la Grande chambre se tient le 29 septembre 2004 et l’arrêt est rendu le 30 juin 2005. Le nombre et la qualité des parties ayant été autorisées à présenter des observations écrites atteste de l’importance de l’affaire[11].

La grille générale de raisonnement utilisée par le juge de Strasbourg est classique. Pour établir s’il y a eu, ou non, une violation par l’Irlande de l’article 1 Protocole 1 qui protège le droit au respect de ses biens, il met d’abord en évidence la règle de référence issue de la ConventionEDH[12] puis examine quelle est la base légale en cause à l’origine d’une éventuelle violation. Enfin, le juge doit vérifier si l’atteinte est justifiée par un intérêt général et si tel est le cas, s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre l’intérêt général et l’atteinte. Cette méthode d’analyse se combine néanmoins avec le recours à des critères spécifiques, qui tiennent compte de la nature particulière de l’acte en cause dans cette affaire (un acte communautaire) et de l’importance de l’intérêt général justifiant l’atteinte au droit fondamental (la coopération avec des organisations internationales en vue de la cessation d’une guerre et de violations massives des droits de l’homme).

I. L’acte à l’origine de la violation et l’imputabilité de la violation

La première étape du raisonnement de la Cour réside dans la détermination de l’acte ayant engendré la violation du droit fondamental au respect de ses biens. De cette identification dépendait la désignation de l’autorité responsable.

A. L’identification de la règle à l’origine de la violation

Il importait pour le juge de définir quel était l’acte ou l’agissement à l’origine de la violation afin de déterminer si l’État irlandais pouvait en être tenu responsable. L’identification de la base légale pouvait s’avérer passablement compliquée. En effet, le régime de sanctions a été décidé par le Conseil de sécurité des Nations Unies notamment par la résolution 820 (1993). Cet acte de droit international, émanant d’un organe permanent d’une organisation internationale, a été mis en œuvre par le droit communautaire au moyen d’un règlement. Ce règlement communautaire a lui-même été mis en œuvre par un acte national, un « statutory instrument » sur la base duquel la saisie litigieuse est fondée. Quel est l’acte à l’origine de la violation ? Ou plutôt à quelle autorité peut-on imputer la violation ? Au Conseil de sécurité des Nations Unies ? Au Conseil de l’Union européenne voire à la CJCE ? À l’État irlandais à travers ses autorités exécutives (ministre des Transports) ou ses autorités judiciaires (Cour suprême) ?

La résolution des Nations Unies n’est pas mise en cause : le juge européen évite de se pencher sur les effets de celle-ci pour ne se concentrer que sur l’échelon décisionnel Communauté européenne/État. Certes, comme l’indique l’arrêt, la résolution du Conseil des Nations-Unies en cause était pertinente pour l’interprétation du règlement communautaire comme cette résolution ne faisait pas partie du droit irlandais, elle ne pouvait constituer la base légale de la saisie de l’aéronef opérée par le ministre des Transports. Cet argumentaire ne convainc point. Il semble que le juge de Strasbourg esquive le vrai problème. L’origine matérielle de la violation doit être décelée dans la résolution du Conseil de sécurité et non dans le règlement communautaire qui n’a fait qu’exécuter et tirer les conséquences des principes posés par le droit international. Si la Cour était allée jusqu’au bout des principes qu’elle pose un peu plus loin dans son arrêt, elle aurait dû examiner la marge de manœuvre des autorités communautaires dans la mise en œuvre de la résolution en cause et, en cas de reconnaissance d’une absence de marge de manœuvre de ces dernières, contrôler si les Nations Unies assurent une protection des droits fondamentaux équivalente à celle octroyée par l’ordre juridique de la Convention. La logique commandait de retenir une telle approche à double étage, mais c’eût été au prix d’une forte complication de son raisonnement.

B. La délimitation de la compétence de la Cour EDH

On sait que la CourEDH ne peut directement contrôler la conformité d’actes internationaux ou communautaires au regard de la Convention. En effet, comme rappelé au §152, « l’organisation internationale concernée ne peut, tant qu’elle n’est pas partie à la convention, voir sa responsabilité engagée à titre de celle-ci pour les procédures conduites devant ses organes ou les décisions rendues par eux » (n°8030/77, CFDT c. Communautés européennes, décision du 10 juillet 1978, D.R. 13, p.231). Néanmoins, le juge estime que si les organes judiciaires de la Communauté sont mieux placés pour interpréter et appliquer le droit communautaire, dans chaque cas, le rôle de la Cour « se limite à vérifier la compatibilité avec la convention des effets de telle décision » (§123). Cette dernière incise est à relever. La Cour pose sa compétence générale en matière de protection des droits de l’homme à l’échelon européen et accepte, même si l’importance du contrôle est relativisée[13], de contrôler les effets concrets des actes communautaires au regard des droits protégés par la Convention.

En revanche, les actes de droit national sont susceptibles de faire l’objet d’un contrôle juridictionnel de la part du juge de Strasbourg. En effet, « les parties contractantes sont responsables au titre de l’article 1 de la Convention de tous les actes et omissions de leurs organes, qu’ils découlent du droit interne ou de la nécessité d’observer des obligations juridiques internationales. Ledit texte ne fait aucune distinction quant au type de normes ou de mesures en cause et ne soustrait aucune partie de la « juridiction » des parties contractantes à l’empire de la convention » (§ 153, et Parti communiste unifié de Turquie et autres c. Turquie, 30 janvier 1998, recueil 1998-I, §29).

La requérante ne conteste pas les dispositions du règlement communautaire en soi mais plutôt la manière dont elles ont été mises en œuvre par l’État irlandais. Le juge de Strasbourg examine donc les actes et agissements nationaux en cause. Toutefois, il est très vite amené à remonter jusqu’à la source normative de l’acte national, à savoir un règlement communautaire. Il s’avère, en effet, que la mesure nationale n’est qu’une mise en œuvre administrative du règlement.

C. L’étendue du pouvoir d’appréciation de l’État, critère de la mise en jeu de sa responsabilité à l’égard de la Convention

Le raisonnement proposé par le juge, ce que l’on peut désormais appeler la « doctrine Bosphorus » est développé du paragraphe 143 au paragraphe 158 de l’arrêt. Il repose sur les prémisses suivantes : si l’acte national à l’origine de la violation des droits de l’homme n’est qu’une transcription pure et simple du droit communautaire ou plutôt, ne traduit aucune marge de manœuvre de l’État, celui-ci n’est pas jugé responsable au regard de la Convention à condition que le droit communautaire offre une protection équivalente des droits fondamentaux. En revanche, si l’État a fait usage d’un pouvoir d’appréciation en mettant en œuvre le droit communautaire, il reste entièrement responsable de ses actes au regard de la Convention. Le distinguo, actes nationaux de mise en œuvre du droit communautaire sans pouvoir d’appréciation de l’État/actes nationaux de mise en œuvre du droit communautaire avec pouvoir d’appréciation de l’État, devient une summa divisio appliquée par la Cour dès qu’il est question de mise en œuvre d’obligations communautaires et, plus largement d’obligations internationales. Cette dichotomie qui va fonder, on le verra infra, un régime différent des actes, apparaissait en filigrane dans la jurisprudence antérieure de la Cour[14]. Le juge était d’ailleurs encouragé par la doctrine à élaborer une telle distinction[15]. L’arrêt Bosphorus la rend visible et systématique.

Ainsi, la Cour mesure in concreto l’étendue du pouvoir des autorités irlandaises dans la mise en œuvre de leurs obligations communautaires. On ne peut qu’être frappé par l’intensité du contrôle opéré par le juge : il examine à la loupe toutes les décisions nationales et vérifie si elles sont, ou pas, la traduction d’un quelconque pouvoir d’appréciation. Ainsi, il vérifie d’abord si le ministre détenait une marge d’appréciation en appliquant le règlement communautaire. A cet égard, le juge de Strasbourg relève la spécificité du règlement communautaire « obligatoire dans tous ses éléments » et d’applicabilité directe et immédiate. En outre, il estime que le règlement national d’exécution n° 144 mettant en œuvre le règlement communautaire ne régit que des questions administratives. Le juge conclut que les autorités irlandaises étaient tenues de saisir l’aéronef leur paraissant tomber sous le coup de l’article 8 du règlement communautaire. Cette absence de marge de manœuvre dans l’exercice de l’application du règlement communautaire est d’ailleurs confirmée par l’arrêt de la Cour de justice.

Puis, le juge européen passe en revue toutes les procédures et autres types de décisions diligentés par les autorités et les examine à la même lumière, à savoir en recherchant si ces actes portent, ou pas, la marque d’un pouvoir d’appréciation de l’Irlande. D’abord, l’appel formé devant la Cour suprême du jugement de la High Court ne reflète aucun pouvoir discrétionnaire dans le chef du gouvernement mais bien la mise en œuvre d’une obligation communautaire découlant du respect de l’article 10 TCE. En effet, l’introduction d’un tel recours apparaît comme une exigence, relevant de l’obligation de coopération loyale communautaire et destinée à éclairer l’interprétation du règlement communautaire 990/93. On relèvera la portée de cette solution. Le juge de Strasbourg reconnaît l’importance de l’article 10 TCE, érigé en disposition cardinale de l’ordre juridique communautaire. Cette disposition, qui fonde les rapports entre la Communauté/Union européenne et ses États membres oblige ces derniers à prendre toutes les mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution du droit communautaire. Plus généralement, d’ailleurs, l’arrêt Bosphorus reconnaît l’importance des relations « horizontales » entre la Communauté et ses États fondées sur le principe d’administration indirecte[16].

Ensuite, les décisions prises par la Cour Suprême, que ce soit avant ou après le renvoi préjudiciel à la CJCE, ne constituent pas l’expression d’un réel pouvoir d’appréciation. Juridiction nationale dont les arrêts ne sont pas susceptibles de recours, la Cour Suprême était obligée de poser une question préjudicielle à la CJCE[17]. En outre, les arrêts de la CJCE sont obligatoires, élément qui plaide là encore en faveur d’une absence de pouvoir d’appréciation des autorités irlandaises. Enfin, la réponse de la CJCE était claire : la Cour suprême n’avait pas d’autre choix que de constater l’application du règlement en cause à la requérante.

Le recours au critère de l’existence d’un pouvoir d’appréciation des autorités nationales dans la mise en œuvre de leurs obligations nationales apparaît raisonnable et doit être pleinement approuvé. Outre qu’elle traduit au mieux l’étendue des pouvoirs attribués aux États membres dans l’exercice d’une obligation communautaire, l’application de cette condition permet d’éviter des mises en jeu artificielles de la responsabilité des États au regard de la Convention en identifiant le véritable auteur de l’atteinte à un droit fondamental. Qui plus est, on notera que ce critère est couramment utilisé en droit de la responsabilité des Etats membres pour violation du droit communautaire, en particulier dans le contentieux de la transposition des directives communautaires[18].

Une fois que la base juridique et l’auteur de la violation sont identifiés, il s’agit ensuite d’apprécier les justifications possibles de l’atteinte et d’examiner s’il existe un juste équilibre entre l’atteinte et l’intérêt général. C’est à ce moment du contrôle que le juge des droits de l’homme peut être amené à examiner les conditions dans lesquelles un ordre juridique international ou l’ordre juridique communautaire protège les droits fondamentaux.

II. L’intérêt général justifiant la violation et le rapport de proportionnalité entre ce denier et l’atteinte causée au droit au respect de ses biens

L’article1 du Protocole 1 protège le droit au respect de ses biens mais reconnaît simultanément le droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général [...]. La Cour commence par rappeler que le second paragraphe de cette disposition doit s’interpréter à la lumière du principe général énoncé dans la première phrase de l’article 1 : il doit exister un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

A. La teneur et la portée de l’intérêt général en cause

Avant d’évaluer ce rapport , le juge identifie l’intérêt général concerné et apprécie sa légitimité. En l’espèce, l’importance de celui-ci ne fait aucun doute car il s’agit de l’exécution par l’État irlandais des obligations juridiques résultant de son adhésion à la Communauté. À l’échelon de l’ordre juridique de la CEDH, l’intérêt général qui justifie l’atteinte au droit fondamental prend une coloration différente de l’intérêt général en jeu au niveau communautaire. Dans son arrêt Bosphorus du 30 juillet 1996[19], la CJCE considère qu’il s’agit de « l’objectif d’intérêt général aussi fondamental pour la communauté internationale qui consiste à mettre un terme à l’état de guerre dans la région et aux violations massives des droits de l’homme et du droit international humanitaire dans la République de Bosnie-Herzégovine ». C’est bien le même intérêt général sous-jacent à l’affaire soumise à la CourEDH mais l’angle de vue a changé ou, si l’on préfère, c’est un peu comme si l’ordre juridique communautaire faisait écran devant le droit international onusien. Ce déplacement du curseur est évidemment dû au parti pris de la Cour consistant à ignorer l’échelon normatif international[20].

La valeur de l’intérêt général communautaire est mise en exergue : l’exécution d’obligations juridiques par un État découlant de son adhésion à la Communauté européenne constitue « un intérêt légitime revêtant un poids considérable » (§150). Et, si la « Cour reconnaît depuis longtemps l’importance croissante de la coopération internationale et la nécessité d’assurer le bon fonctionnement des organisations internationales[21] », elle estime que « ces considérations sont décisives pour une organisation supranationale telle que la Communauté européenne » (§150). La Cour européenne manifeste ici expressément sa volonté de reconnaître la « nature spécifique originale »[22] des Communautés européennes dans le paysage des organisations internationales. L’admission de la spécificité de ce système n’est pas nouvelle et on se souvient que l’arrêt Matthews avait déjà interprété le système juridique communautaire selon une grille de lecture constitutionnelle[23]. Elle confirme toutefois la bienveillance du Conseil de l’Europe à l’égard du processus d’intégration européenne poursuivi par la Communauté et l’Union européenne.

Il restait au juge à mettre en balance l’intérêt général communautaire, aussi légitime et impérieux fut-il, avec l’intérêt de la société requérante et vérifier ainsi l’existence d’un juste équilibre entre les deux plateaux de la balance. À cette occasion, la Cour rappelle les grands principes présidant aux transferts de compétences à des organisations internationales des États parties à la Convention : compatibilité de principe du transfert de droits souverains au regard de la Convention ; irresponsabilité des organisations internationales bénéficiaires des transferts ; maintien de la responsabilité de l’État pour tout acte ou omission de leurs organes, qu’ils découlent du droit interne ou de la nécessité d’observer des obligations juridiques internationales. Répondant ainsi à une crainte manifestée par la requérante[24], la Cour estime que les transferts de souveraineté en général n’exonèrent pas les États de toute responsabilité au regard de la Convention dans le domaine d’activité concerné car « les garanties prévues par la Convention pourraient être limitées ou exclues discrétionnairement et, par la même, privées de leur caractère contraignant ainsi que de leur nature concrète et effective ». Le juge poursuit en proposant une grille d’analyse spécifique des actes nationaux d’exécution du droit communautaire.

B. La protection équivalente des droits fondamentaux, critère de l’immunité du droit communautaire au regard de la Convention

Le contrôle opéré par le juge à l’égard des actes nationaux d’exécution d’obligations juridiques internationales ou communautaires repose entièrement sur la notion de « protection équivalente » des droits fondamentaux assurée par l’ordre juridique concerné. Ainsi, pour la Cour des droits de l’homme, « une mesure de l’État prise en exécution de pareilles obligations juridiques doit être réputée justifiée dès lors qu’il est constant que l’organisation en question accorde aux droits fondamentaux (cette notion recouvrant à la fois les garanties substantielles offertes et les mécanismes censés en contrôler le respect) une protection à tout le moins équivalente à celle assurée par la convention (M&co., décision précitée, p.152, démarche à laquelle les parties et la Commission souscrivent). »

La formule rappelle à l’évidence l’obiter dictum utilisé dans l’affaire M& co. c. RFA :

« La Commission estime qu’un transfert de pouvoirs n’exclut pas nécessairement la responsabilité d’un État en vertu de la Convention, lorsqu’il s’agit de l’exercice des pouvoirs transférés. À défaut les garanties prévues par la Convention pourraient être limitées ou exclues sans motif et être ainsi privées de leur croître contraignant. L’objet et le but de cet instrument de protection des êtres humains (la Convention) appellent à comprendre et à appliquer ses dispositions d’une manière qui en rende les exigences concrètes et effectives (..). En conséquence, le transfert de pouvoirs à une organisation internationale n’est pas incompatible avec la Convention à condition que dans cette organisation, les droits fondamentaux reçoivent une protection équivalente ». On retrouve, en outre, l’application d’une solution comparable dans l’arrêt Matthews : « la Convention n’exclut pas le transfert de compétences à des organisations internationales pourvu que les droits garantis par la Convention continuent à être reconnus ». L’exigence du maintien d’un tel niveau de protection dans les ordres juridiques européens s’explique par la fonction essentielle de la Convention qui est d’être un « standard minimal » de garantie des droits à l’échelon européen. Tomber en dessous de ce seuil de garantie reviendrait à reconnaître des régressions inadmissibles dans nos sociétés démocratiques européennes. La Cour confirme d’ailleurs le rôle de la Convention en tant « qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen dans le domaine des droits de l’homme »[25]. Confirmant ce rôle de la Convention, on observera que la Charte des droits fondamentaux n’autorise pas le droit communautaire à descendre en dessous du seuil de protection de celle-ci[26]. La Convention constitue donc un « minimum vital européen constitutionnel » en matière de protection des droits fondamentaux.

1. La portée de la notion de « protection équivalente »

La Cour donne ensuite des précisions sur la notion de « protection équivalente ». Sans surprise, elle indique qu’elle s’applique aussi bien aux droits matériels protégés par la Convention qu’à ses mécanismes de contrôle. En outre, il s’agit d’une protection « comparable » et non identique à celle assurée par la Convention[27] car exiger une protection identique pourrait aller à « l’encontre de l’intérêt de la coopération internationale poursuivie ». Toutefois, compte tenu de l’exigence du maintien d’un seuil minimum de protection, on doit considérer que l’équivalence entre la Convention et le droit communautaire doit se situer au niveau des moyens mais non du résultat. Cette liberté au niveau des moyens ne serait qu’une traduction du principe de subsidiarité, les États conservant, au nom de ce principe, le choix des moyens quand ils mettent en œuvre la Convention, y compris dans le champ du droit communautaire[28].

En outre, le constat de protection équivalente n’est pas définitif : « il doit pouvoir être examiné à la lumière de tout changement dans la protection des droits fondamentaux »[29]. Enfin, et surtout, la présomption de protection équivalente peut tomber dans une affaire donnée si la Cour estime que « la protection de droits garantis est entachée d’une insuffisance manifeste ». Si tel était le cas, le juge admet que le rôle de la Convention « en tant qu’instrument constitutionnel de l’ordre public européen l’emporterait sur l’intérêt de la coopération internationale ».

La Cour de Strasbourg propose ainsi un contrôle de proportionnalité adapté aux actes nationaux d’exécution d’obligations internationales.

Les modalités de ce contrôle appellent plusieurs commentaires. La focalisation des deux opinions concordantes des juges Rozakis, Tulkens, Traja, Botoucharova, Zagrebelsky et Garlicki et du juge Ress sur les conditions de l’application de ce contrôle témoigne de l’importance de l’enjeu de l’interprétation de la solution proposée par la Cour. Il est nécessaire d’identifier les grandes étapes de l’analyse proposée.

Dans l’hypothèse où le juge des droits de l’homme se trouve face à un acte national de mise en œuvre d’une obligation internationale pour lequel l’État ne dispose pas de pouvoir d’appréciation (du type d’une mesure nationale de mise en œuvre d’un règlement communautaire comme c’est le cas en l’espèce), il va d’abord vérifier si une organisation internationale ou la Communauté européenne en cause dans une affaire offre, de manière globale, une protection équivalente des droits de l’homme à celle qui est octroyée par la CEDH. Le contrôle qui est effectué par la Cour, en tout cas tel que préconisé dans l’arrêt Bosphorus, semble de type abstrait : le juge examine les modalités générales de protection des droits de l’homme dans le système juridique concerné au moment des faits (norme de protection des droits fondamentaux et place dans la hiérarchie normative, mécanismes de contrôle). On relèvera l’existence d’une approche critique du juge européen à l’égard des mécanismes de garantie mis en place par le système juridique communautaire[30]. Toutefois, cette faiblesse ne suffit pas pour la Cour à renverser la présomption d’équivalence de la protection des droits fondamentaux au sein de la Communauté européenne. En effet, « les recours exercés devant la CJCE par les institutions de la Communauté ou par un État membre constituent un contrôle important du respect des normes communautaires, qui bénéficie indirectement aux particuliers. Ceux-ci peuvent également saisir la CJCE d’un recours en réparation fondé sur la responsabilité non contractuelle des institutions. De surcroît, c’est essentiellement par l’intermédiaire des juridictions nationales que le système communautaire fournit aux particuliers un recours leur permettant de faire constater qu’un État membre ou un autre individu a enfreint le droit communautaire [...] ».

Cette optique choisie par la Cour appelle deux observations. D’abord, lorsque la Cour examine s’il existe une protection équivalente dans le système juridique concerné, elle ne se penche pas sur le niveau de protection des droits assuré par la jurisprudence de la Cour de justice. Or, cette jurisprudence est importante puisqu’elle va définir la portée d’un droit reconnu, initier des évolutions, voire des régressions etc.. Toutefois, on peut considérer que la jurisprudence de la CJCE pourra être prise en compte par le juge de Strasbourg à la seconde étape de son contrôle, au moment de l’examen de l’existence d’une « insuffisance manifeste » de protection.

La seconde observation, largement développée par l’opinion commune aux juges précités, est que tous les États parties à la Convention pourraient, si on leur appliquait une telle grille de lecture de leur système de protection de droits de l’homme, revendiquer l’existence d’une protection équivalente. À quoi servirait donc la Convention dans cette configuration ? N’est-ce pas là délivrer un blanc-seing général au système juridique communautaire et lui accorder un statut privilégié au regard de la Convention, plus enviable que le statut conféré aux États parties et non-membres de la Communauté européenne ? Ne doit-on pas relever, ici, le risque de remplacement tacite du standard conventionnel par le standard communautaire, risque d’autant plus aigu que les Communautés n’ont pas encore adhéré à la Convention, et que le recours individuel, obligation de base des États parties à la Convention, n’a pas d’équivalent au niveau communautaire[31] ? Certes, la lecture de l’arrêt donne cette impression de plus grande clémence accordée par la Convention aux États de la Communauté européenne, ou, plus généralement aux États qui ont transféré une partie de leurs droits souverains à une organisation internationale[32]. Il s’agit là, sans conteste, d’une preuve de l’importance accordée par l’ordre juridique du Conseil de l’Europe aux initiatives de coopération et d’intégration régionale ou internationale[33]. Toutefois, il semble surprenant que la CourEDH, garante d’une orthodoxie en matière de droits fondamentaux européens, cautionne le mécanisme de garanties des droits tel que conçu par le système juridique communautaire.

On rappellera que ce système n’offre au particulier qu’un accès très restreint au prétoire du juge communautaire, et qu’en particulier, le recours en annulation contre un acte communautaire ne lui est ouvert qu’à la condition d’être individuellement et directement concerné[34]. On peut dire que cette question préoccupe la doctrine communautaire qui, dans son ensemble, demeure insatisfaite de l’approche retenue par la CJCE. L’interprétation que cette dernière donne de l’article 230 TCE s’avère surtout contestable dans les cas où un acte communautaire ne fait pas l’objet de mesure nationale d’exécution et pour lequel un particulier ne peut s’adresser ni à un juge national ni au juge communautaire[35]. On doit s’étonner que malgré la force des critiques doctrinales adressées au mécanisme de contrôle communautaire, la CourEDH, bien que relevant la principale faiblesse du système communautaire[36], juge celle-ci insuffisante pour refuser au système juridique communautaire le label de système protecteur des droits fondamentaux de manière équivalente à la Convention .

2. Le verrou de l’insuffisance manifeste de protection des droits de l’homme

La présomption de protection équivalente est renversée en cas « d’insuffisance manifeste » de la protection des droits garantis par la Convention. À ce stade du contrôle, un examen in concreto de l’étendue de la protection accordée à tel ou tel droit au sein d’une organisation internationale donnée doit pouvoir être mené et, dans ce cas, la Cour européenne des droits de l’homme retrouve sa pleine compétence. Or, en l’espèce, le juge estime qu’il n’y a eu aucun dysfonctionnement du mécanisme de contrôle du respect des droits garantis par la Convention. Le contrôle de l’insuffisance manifeste se situerait au niveau du fonctionnement effectif du système juridique examiné tandis que l’examen de l’équivalence de protection semble plus formel, effectué de manière globale et abstraite.

On a pu se demander si la formule « insuffisance manifeste » ne fixait pas un seuil d’exigence relativement bas contrastant singulièrement avec la nature générale du contrôle qui s’exerce dans le cadre de la Convention européenne des droits de l’homme[37]. Certes, par l’emploi de cette formule, le juge des droits de l’homme souhaite indiquer que son contrôle du système juridique extérieur demeurera un contrôle minimum, cantonné à une sorte d’appréciation de « l’erreur » ou de l’insuffisance manifeste. Le risque d’une appréciation a minima et d’apparition d’un double standard existe. Il doit toutefois être relativisé par le rehaussement du standard communautaire de protection des droits fondamentaux, manifesté par l’article II-102§3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[38] qui, si elle n’est pas formellement en vigueur, doit néanmoins s’analyser en une source du droit communautaire s’imposant à tout développement ultérieur de l’Union[39].

À l’évidence, le caractère vague du standard de l’insuffisance manifeste laisse au juge européen une grande marge d’appréciation, une grande souplesse d’adaptation. On peut se demander quand, concrètement, il pourrait y avoir « insuffisance manifeste » de protection des droits fondamentaux au sein d’un système donné. Ici, deux hypothèses théoriques peuvent être avancées : soit en cas de régression au niveau de la protection des droits fondamentaux accordés par le système juridique sous examen (baisse du niveau de protection, mauvaise interprétation ou application du droit de la CEDH), soit en cas d’évolution de la jurisprudence de la CourEDH (renforcement des droits garantis). Une question se pose de savoir si le cas de l’incompétence d’une Cour pour connaître de tel ou tel acte[40] doit être relevé par la Cour EDH au titre de l’absence d’équivalence de la protection, (ce qui nous paraît plus adéquat car il s’agit d’un déficit structurel de protection du système), ou au titre de l’insuffisance manifeste de protection (ce qui ne devrait pas être le cas puisqu’il ne s’agit pas d’un « dysfonctionnement » du système). À l’évidence, des clarifications ultérieures devront être données sur la portée de ce contrôle : s’agit-il d’un contrôle à double détente, ou d’un contrôle en réalité limité à l’insuffisance manifeste de protection ?

L’arrêt Bosphorus doit être perçu comme un arrêt fondamental de la CourEDH. Celle-ci reconnaît clairement sa compétence pour contrôler la conformité à la Convention d’un acte national pris sur le fondement d’un règlement communautaire, s’écartant ainsi des incertitudes suscitées par les termes de la décision M & Co. Elle y esquisse un contrôle ad hoc, dont la logique et les étapes sont indiquées. Certes, les modalités de ce contrôle (caractère abstrait ou concret, intensité, etc..) appellent des précisions et la position de la CourEDH à l’égard de la protection des droits fondamentaux assurée dans le cadre du système juridique communautaire gagne à être complétée et confirmée. Néanmoins, l’arrêt propose un début de statut des actes communautaires et compense les retards d’entrée en vigueur de la charte des droits fondamentaux de l’Union et d’adhésion de l’Union à la CEDH liés aux non-ratifications du Traité instituant une Constitution pour l’Europe. En outre, par son attitude positive à l’égard du système juridique communautaire, dont elle souligne à plusieurs reprises l’importance des objectifs, la Cour contribue à l’émergence d’un droit commun européen et facilite la collaboration entre les ordres juridiques. Gageons que l’arrêt Bosphorus aura une incidence sur la teneur du rapport concernant les relations entre le Conseil de l’Europe et l’Union européenne, commandé par les chefs d’État et de gouvernement européens du Conseil de l’Europe à Jean-Claude Juncker lors du Sommet de Varsovie en mai dernier[41].

[1] Cour EDH, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS contre Irlande, 30 juin 2005, req. n° 45036/98.

[2] Voir notamment F. Benoît-Rohmer, « Chronique d’une décision annoncée : l’affaire Senator Lines devant la Cour européenne des droits de l’homme », Europe des libertés, dossier, janvier 2001, spéc. p.5.

[3] F. Benoît-Rohmer, dossier préc. p. 5 montre l’urgence qu’il y a à élaborer cette doctrine afin d’éviter une multiplication des contentieux et des actions inutiles et coûteuses.

[4] Déc. ComEDH, 10 juillet 1978, CFDT c. Communautés européennes, req n°8030/77, D.R. 13, p. 231 ; Déc. ComEDH, 9 février 1990, M&co c. RFA, req n°13258/87, D.R 64, p. 138 ; CourEDH, 1er juillet 1993, Protocola c. Luxembourg, req n°1457/89, D.R. 75, p. 5 ; CourEDH, 15 novembre 1996, Cantoni c. France, req n°XXX, Rec 1996, p. 1614 ; CourEDH, 18 février 1999, Matthews contre Royaume-Uni, req n° 24833/94, Rec 1999-I.

[5] En ce sens, voir F. Tulkens, « L’Union européenne devant la Cour européenne des droits de l’homme », RUDH 2000, p.50, spéc. p.52

[6] CourEDH, 1er juillet 1993, Protocola c. Luxembourg, préc.

[7] Cour EDH, 15 novembre 1996, Cantoni c. France, préc.

[8] CourEDH, 18 février 1999, Matthews contre Royaume-Uni, préc.

[9] Il s’agissait d’une décision du Conseil des ministres de 1976 relative aux élections du Parlement européen et d’un Acte annexé. Le Royaume-Uni estimait que ces actes ne pouvaient lui être imputable mais relevait du pouvoir de décision de la Communauté européenne. La Cour EDH a adopté un autre raisonnement. Ayant librement souscrit à ces obligations, le Royaume-Uni avait la possibilité de ne pas les accepter et sa responsabilité pouvait se trouver engagée.

[10] CJCE, 30 juillet 1996, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS contre Minister for Transport, Energy and Communications et autres, Affaire C-84/95. Rec. 1996 page I-03953.

[11] Le Président de la Cour a autorisé à intervenir, outre la société requérante et le gouvernement défendeur, le gouvernement britannique et le gouvernement italien, la Commission européenne et l’Institut en formation en droits de l’homme au barreau de Paris.

[12] Cet aspect n’appelle pas de commentaire particulier : le juge estime que le régime de sanction s’analyse en une réglementation de l’usage de biens et, partant, relève de la règle de l’article 1 protocole 1, second alinéa (CourEDH, 24 octobre 1986, Agosi, c. Royaume-Uni, série A n°108, §51).

[13] Emploi de l’expression : « la Cour se limite à » ..

[14] Voir en particulier l’arrêt Cantoni préc.

[15] Cf, F. Benoît-Rohmer, « Valeurs et droits fondamentaux dans la Constitution », RTDE 2005, spéc. p. 279 .

[16] Sur ce principe, se reporter notamment à C. Blumann et C. Dubouis, « Droit institutionnel de l’Union européenne », litec, 2004, p.289 et s.

[17] Témoignant d’une très bonne connaissance de la jurisprudence de la CJCE au sujet de la faculté ou de l’obligation de renvoi des juridictions suprêmes, la CourEDH justifie amplement la nécessité d’un tel renvoi : l’interprétation du règlement n’était pas évidente, il n’existait pas d’arrêt antérieur de la CJCE, etc.. (§147).

[18] CJCE, 4 juillet 2000, Haim, aff C-424/97, Rec. I-5123. On voit ainsi se dessiner un régime commun du droit de la responsabilité étatique.

[19] CJCE, 30 juillet 1996, Bosphorus, préc.

[20] Sur cette question, voir supra I. A

[21] Voir notamment arrêt Waite et Kennedy §63 et 72 et Al-Adsani, §54.

[22] Selon les termes redondants de l’arrêt fondateur de l’ordre juridique communautaire « Costa contre Enel », arrêt auquel la Cour EDH renvoie.

[23] Arrêt Matthews préc. Sur cette question, cf G. Cohen Jonathan et J-F Flauss, « De l’office de la Cour européenne des droits de l’homme dans la protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne : l’arrêt Matthews contre Royaume-Uni du 18 février 1999 », RUDH 1999, p. 253

[24] Voir point 117 de l’arrêt. La requérante estimait que si la Cour suivait sa décision M&Co, alors tout État membre pourrait se soustraire aux responsabilités qui incombent en vertu de la convention en formant un renvoi préjudiciel devant la CJCE et en appliquant l’arrêt de celle-ci.

[25] §156 et Loizidou c. Turquie (exceptions préliminaires), arrêt du 23 mars, série A n°310, §75.

[26] Article II-103§2 qui dispose que « dans la mesure où la présente charte contient des droits correspondant à de droits garantis par la CEDH, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention ».

[27] Voir en particulier G. Cohen Jonathan et J-F Flauss, « De l’office de la Cour européenne des droits de l’homme dans la protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne : l’arrêt Matthews contre Royaume-Uni du 18 février 1999 », préc. p.258.

[28] En ce sens, J. Callewaert, « Les droits fondamentaux entre cours nationales et européennes », RTDH 2001, p.1186, spéc. p. 1195. Voir aussi l’opinion concordante du juge Ress, p. 60.

[29] Cf J. Callewaert, « Les droits fondamentaux entre cours nationales et européennes », préc. p. 1197.

[30] La CourEDH relève le caractère « restreint » de l’accès des particuliers à la CJCE

[31] Voir opinion concordante commune des juges Rozakis, Tulkens, Traja, Botoucharova, Zagrebelsky et Garlicki p. 57.

[32] En ce sens, opinion concordante du juge Ress, p.62

[33] La Cour semble même estimer que ces initiatives priment dans certains cas le droit de la CEDH. Voir notamment le paragraphe 155 de l’arrêt. Le juge Ress se montre réservé à l’égard d’une telle solution car tous les Etats parties à la Convention ne sont pas parties aux mêmes organisations internationales et supranationales

[34] Formule traditionnellement interprétée de manière restrictive par la CJCE (voir la confirmation opérée dans l’arrêt UPA : CJCE, 25 juillet 2002, aff C-50/00 P, R. Medhi, « La recevabilité des recours formés par les personnes physiques et morales à l’encontre d’un acte de portée générale : l’agiornamento n’aura pas lieu », RTDE 2003, p.24), et ce malgré les conclusions de son avocat général Jacobs, allant dans le sens d’un assouplissement de ces conditions, et d’un arrêt particulièrement audacieux du Tribunal de première instance rendu sur cette question (TPI, 3 mai 2002, Jégo Quéré, aff T-177/01, Europe, juillet 2002, comm F. Mariatte n° 236).

[35] Sur ce point, J-P Jacqué, « Droit institutionnel de l’Union européenne », Dalloz, 2003, p. 623.

[36] §162 : accès retreint des particuliers au prétoire de la CJCE

[37]Voir l’opinion concordante commune des juges Rozakis, Tulkens, Traja, Botoucharova, Zagrebelsky et Garlicki p. 57.

[38] Article cité supra note 23.

[39] Voir l’opinion concordante des juges Rozakis, Tulkens, Traja, Botoucharova, Zagrebelsky et Garlicki p.58. Voir récemment « Règlement (CE) n°1236/2005 du Conseil du 27 juin 2005 concernant le commerce de certains biens susceptibles d’être utilisés en vue d’infliger la peine capitale, la torture ou d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants » (JOUE n° L200, 30 juillet 2005, p.1), Europe, octobre 2005, comm. F. Kauff-Gazin.

[40] On pense notamment au cas de l’affaire Matthews concernant le droit communautaire primaire communautaire pour lequel la CJCE est incompétente.

[41] Voir le point 10 de la Déclaration de Varsovie adoptée par les chefs d’État et de gouvernement des États membres du Conseil des 16 et 17 mai 2005 (disponible sur : http://www.coe.int/t/dcr/summit/20050517_decl_varsovie_fr.asp)

Nous sommes déterminés à assurer la complémentarité du Conseil de l’Europe et des autres organisations engagées dans la construction d’une Europe démocratique et sûre :

Nous sommes décidés à créer un nouveau cadre pour renforcer la coopération et l’interaction entre le Conseil de l’Europe et l’Union européenne dans des domaines d’intérêt commun, en particulier les droits de l’homme, la démocratie et l’État de droit.

Nous chargeons notre collègue Jean-Claude Juncker d’élaborer à titre personnel un rapport sur les relations entre le Conseil de l’Europe et l’Union européenne, sur la base des décisions prises lors du Sommet et compte tenu de l’importance de la dimension humaine de la construction européenne.

 

Bosphorus c/Irlande
 

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