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L’ÉVOLUTION DE LA STRUCTURE FAMILIALE, LE CODE CIVIL ET LA CONVENTION EUROPÉENNE DES DROITS DE L’HOMME


Jean-Pierre Marguénaud, Professeur à la Faculté de Droit et des Sciences économiques de Limoges (O.M.I.J.)

1 - A la fin de l’année 2004, c’est presque un crime de haute trahison, pour un français Professeur de Droit privé, que de mettre en relation la structure familiale, le Code civil et la Convention européenne des Droits de l’Homme (CEDH). En effet, l’année du bicentenaire du Code civil aura aussi été celle du grand réquisitoire contre l’Europe en général, déjà équipée de juridictions supranationales productrices de décisions dévastatrices et porteuses de divers projets de codes taillés à sa mesure auxquels sont associés les noms de juristes allemands, danois ou italiens. Aux yeux des grognards de la célébration du bicentenaire, tout cet attirail européen ne pouvait manquer d’apparaître comme une grave menace pour le Code civil, devenu « un monument du patrimoine français au même titre que la cathédrale de Reims ou Versailles », selon l’opinion de l’illustre Garde des Sceaux du Général De Gaulle, Jean Foyer, qui s’est bien gardé d’évoquer la cathédrale de Strasbourg... [1]. D’une certaine manière, confronter la CEDH au Code civil, c’est déjà porter atteinte à la mémoire du principal architecte de ce majestueux édifice : Portalis. Si, de surcroît, on pousse l’insolence jusqu’à évoquer l’influence de la CEDH sur la structure familiale, on commet un autre sacrilège. En effet, le Code civil « n’a pas vécu, crispé sur lui-même »0 et s’il est resté un instrument vivant capable d’affronter gaillardement un troisième siècle, c’est parce que, dans un passé récent, il a fait l’objet d’amples et profondes transformations qui ont surtout concerné le droit de la famille étendu au droit patrimonial de la famille. Or, ces réformes, novatrices et courageuses, sont dues à un homme d’exception qualifié par M. Jean Foyer0 de « nouveau Portalis [qui] n’allait pas être inégal à l’ancien » : le Doyen Carbonnier décédé, il y a pratiquement un an jour pour jour. Du Doyen Carbonnier, on pourrait sans doute dire comme on l’avait dit de Portalis pour son éloge funèbre : « Beaucoup l’aimaient, tous l’estimaient, personne ne le haïssait »0. Aussi est-il difficile, sans paraître prendre le risque d’offenser sa mémoire, de soumettre à l’épreuve de la CEDH la partie du code bicentenaire la plus vivante et la plus moderne qui lui doit à peu près tout. M. Jean Foyer, le Garde des Sceaux qui avait fait voter toutes les réformes écrites par le nouveau Portalis a tiré, à sa manière, les conséquences radicales de cette double sacralisation du génie du Code civil de 1804 et du génie de celui qui a su le préserver avec tant d’éclat du vieillissement. Au début de l’année du bicentenaire, cette voix particulièrement autorisée a en effet proclamé que le Gouvernement français « serait bien inspiré... de dénoncer son acceptation du recours individuel devant la Cour européenne des Droits de l’Homme0 ». Juridiquement, cette exhortation laisse pantois car elle ne tient pas le moindre compte des réformes du droit de la CEDH réalisées par le Protocole additionnel 0Cet article est une adaptation d’une intervention orale faite dans le cadre du Colloque « Le Code civil et l’Europe : influences et modernité » qui s’est déroulé à Strasbourg au Conseil de l’Europe les 21 et 22 octobre 2004 Entretien intitulé « Le Code civil est vivant. Il doit le demeurer ! » accordé le 24 mars 2004 au J.C.P. éd. générale I.120. n° 11, entré en vigueur le 1er novembre 1998, qui a retiré aux États la faculté d’accepter le recours individuel désormais ouvert de plein droit0, ou annoncées par le Protocole n° 14 signé le 13 mai 2004 qui, devançant les voeux de l’ancien ministre, réduirait, lui, la portée du recours individuel en subordonnant sa recevabilité à la condition nouvelle d’existence d’un « préjudice important »0. Politiquement, elle est en revanche particulièrement précieuse car, émanant d’une personnalité qui est aussi Professeur émérite à l’Université Paris II, elle est révélatrice de l’opinion majoritaire des privatistes français à l’égard de la CEDH et de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Le Doyen Carbonnier avait largement contribué à diffuser ce sentiment de farouche hostilité notamment en écrivant dans « Droit et passion du droit sous la Vème République »0 que la CEDH figure parmi « les droits venus d’ailleurs », qui « sont des droits venus de nulle part, des droits qui n’ont ni histoire, ni territoire »0 et que : « Manifestement, la Cour de Strasbourg est sortie de son lit. L’ennui est que l’on ne voit pas comment l’y faire rentrer »0 ou en affirmant gravement dans les Mélanges Terré0 : « J’ai entendu en ce siècle trois explosions... La grande Guerre ;... une seconde guerre... grande encore, et mondiale ; ... Mon troisième tremblement de terre... s’appelle Europe. C’est un drame, bien qu’il ne soit pas sanglant ». Et Portalis qu’en eût-il pensé ? Le destin de Portalis est peut-être d’être trahi par ses admirateurs les plus fervents. Déjà, au XIXème siècle, les adeptes de l’École de l’Exégèse, qui croyaient ou faisaient semblant de croire que tout le droit civil était et ne pouvait être que dans son Code civil, avaient oublié que dans le célèbre Discours préliminaire il avait averti : « Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles qu’elles ont été écrites ; les hommes, au contraire ne se reposent jamais... »0. Tout le monde a également oublié que, quelques pages plus haut, il avait fustigé « le désir exalté de sacrifier violemment tous les droits à un but politique et de ne plus admettre d’autre considération que celle d’un mystérieux et variable intérêt d’État »0, et ironiquement relevé que, quand on est animé par cet « esprit révolutionnaire » : « On ne s’occupe plus des relations privées des hommes entre eux : on ne voit plus que l’objet politique et général ; on cherche des confédérés plutôt que des citoyens. Tout devient droit public »0. Or, que nous disent, deux siècles plus tard, les civilistes français qui veulent préserver l’oeuvre de Portalis de toute influence européenne ? Ils nous disent : « Un code civil européen qui viendrait se substituer aux codes civils des États serait, sur la tête des citoyens, comme un acte de spoliation, un empiètement, en chaque État, sur le domaine de la société civile, en violation du pacte de non ingérence qui, dans la construction de l’Europe, garantit à chaque cité la jouissance de sa constitution civile. Le respect de cette sphère d’intimité est un minimum non négociable0 ». Ils nous disent : « Plus le législateur français est sous l’influence des sources du Droit européen et du Droit communautaire, plus il devient un « Droit dominé » »0. Bref les plus ardents défenseurs du Code auquel est attaché le nom de Portalis se sont fait brillants professeurs de Droit public au risque de faire oublier, en chemin, de s’occuper, d’abord, « des relations privées des hommes entre eux ». Les relations privées des hommes entre eux, la Cour européenne des Droits de l’Homme, qui renforce inexorablement la diffusion de l’effet dit horizontal de la CEDH0, ne les oublie pas, elle. Aussi est-il permis de dire à nouveau que : « dans l’ensemble, elle joue plutôt le rôle de l’éveilleur de conscience juridique dont nous avons besoin pour nous débarrasser de nos archaïsme et rester fidèles à nos valeurs essentielles »0. Ce constat, qui n’enlève rien aux gloires réunies du Code civil, de Portalis et de Carbonnier, se vérifie particulièrement en matière d’évolution de la structure familiale. L’influence de la CEDH telle qu’interprétée par la Cour de Strasbourg l’a en effet orientée vers une consécration de l’égalité plus exigeante que celle dont s’était accommodé le Code civil tout en la tenant à l’abri du risque tant redouté d’uniformisation. 2 - Il ne viendrait à l’idée de personne de soutenir que, en 1804, le Code civil avait organisé la structure familiale sur des bases égalitaires. Même les grandes lois de la Vème République, comme celle du 3 janvier 1972 ou du 23 décembre 1985, qui ont eu l’immense mérite de consacrer l’égalité des filiations et l’égalité patrimoniale des époux et des parents, n’avaient pas su empêcher la persistance de quelques pustules inégalitaires dont le Code était encore affligé à la veille de son bicentenaire. Or, chacun a pu constater que c’est la Cour européenne des Droits de l’Homme qui a insufflé au législateur français le supplément de courage qu’il lui fallait pour abroger les dispositions du Code civil frappant de façon discriminatoire les enfants adultérins. Il serait trop cruel d’insister ici sur l’épisode, traumatisant pour toute une génération de civilistes français, de l’arrêt Mazurek du 1er février 20000 et de son influence déterminante sur l’adoption, par la loi du 3 décembre 2001, d’une réforme du droit des successions qui dormait dans les cartons depuis près de vingt ans, justement parce que personne ne voulait prendre la responsabilité d’y faire figurer la suppression du statut inégalitaire de l’enfant adultérin. Dans ces conditions, il sera quand même permis de faire remarquer combien il est savoureusement paradoxal que la réforme de 2001 figure parmi les réformes récentes dont M. Jean Foyer « relève avec plaisir » qu’elles « ont pris place dans le Code civil »0.

L’élan égalitaire donné par la Cour de Strasbourg a aussi puissamment aidé le législateur à réaliser une réforme profonde et audacieuse du nom de famille. On sait en effet que l’arrêt Burghartz c. Suisse du 22 février 19940 est largement à l’origine de l’article 311-21 du Code qui, depuis le 1er janvier 2005, permet aux deux parents de choisir pour leur enfant soit le nom du père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés. Peut-être les exigences européennes ne sont-elles pas pleinement satisfaites dans la mesure où, en l’absence de choix commun, le nom du père prévaudra toujours0, mais il faut bien admettre qu’un grand pas vers l’égalité entre la femme et l’homme a été accompli0, dans un domaine où la tradition dresse des obstacles particulièrement forts. Dans le même ordre d’idées, on signalera l’intérêt du récent arrêt Ünal Tekeli c. Turquie du 16 novembre 2004 suivant lequel la progression vers l’égalité des sexes empêche aujourd’hui les États d’imposer aux femmes mariées la tradition de manifester l’unité de la famille à travers celle du patronyme de l’époux. En France, le Code civil ne fait que sous-entendre, par son article 300, la règle suivant laquelle la femme mariée n’a pas l’obligation de porter à titre d’usage le nom de son mari : désormais plus aucun doute n’est permis mais, une affirmation expresse par un article qui figurerait au chapitre des devoirs et des droits respectifs des époux, au lieu d’apparaître parmi les dispositions relatives aux conséquences de l’archaïque séparation de corps, serait plus conforme à l’esprit européen qui aide le Code civil à faire enfin régner complètement l’égalité entre le mari et la femme. L’influence égalitariste de la jurisprudence strasbourgeoise sur les dispositions du Code civil relatives à la famille ne devrait pas s’en tenir là. Déjà, la chute de l’article 337 qui maintient une règle discriminatoire d’établissement de la filiation naturelle maternelle est attendue incessamment0 sous la pression irrésistible de l’arrêt Marckx du 13 juin 19790. Surtout, l’arrêt Pla et Puncernau c. Andorre du 13 juillet 2004 vient sans doute d’entr’ouvrir un vaste chantier égalisateur qui affecterait prioritairement le droit patrimonial de la famille. Dans cette affaire, où le bénéfice d’une substitution fidéicommissaire avait été refusé par les juridictions andorranes à un enfant adoptif parce que, au moment de la rédaction du testament, il n’avait pas pu être considéré comme un enfant issu d’un mariage légitime et canonique, la Cour a en effet affirmé que : « dans l’exercice du contrôle européen qui lui incombe, elle ne saurait rester inerte lorsque l’interprétation faite par une juridiction nationale d’un acte juridique... apparaît comme déraisonnable, arbitraire ou, comme dans le cas d’espèce, en flagrante contradiction avec l’interdiction de discrimination établie à l’article 14 et plus largement avec les principes sous-jacents à la Convention »0. Cet arrêt par lequel la Cour de Strasbourg s’arroge un pouvoir de contrôle de l’interprétation des contrats et des testaments que des juridictions nationales suprêmes, telle la Cour de cassation française, limitent à un simple contrôle de la dénaturation, va tellement loin qu’il a fait l’objet d’une demande de renvoi devant une Grande Chambre qui pourrait tempérer son audace. Il n’en reste pas moins qu’il fait déjà peser un doute sérieux sur la conventionalité des actes à titre gratuit par lesquels une personne organise une répartition inégalitaire de ses biens entre ses enfants, en vertu des articles 913 à 919 du Code civil. En imposant une marche vers l’égalité familiale à un rythme beaucoup plus soutenu que celui auquel était habitué le code bicentenaire toujours fringant, la CEDH, telle qu’interprétée à Strasbourg, peut provoquer des réactions de mauvaise humeur plus ou moins teintées de souverainisme, mais il est difficile de contester qu’elle nous aide à faire l’effort de respecter, dans le domaine familial, l’idée d’égalité à laquelle nous avons consacré l’article 1er de notre Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et que nous avons fièrement inscrite dans la devise de la République. On pourrait donc s’attendre à ce que l’égalité européenne conduise vers l’uniformité du droit de la famille et de la structure familiale. 3 - A peu près tous ceux qui ont écrit à l’occasion du bicentenaire du Code civil se sont fait une devoir de reprendre la célèbre formule de Montesquieu que Portalis lui-même avait placée en évidence en première page du Discours préliminaire0 : « L’uniformité est un genre de perfection qui saisit quelquefois les grands esprits, et frappe infailliblement les petits ». Or, cette formule ne peut pas, en tout cas pas encore, s’appliquer à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg qui, au nom du pluralisme et du principe de proportionnalité, reconnaît aux États, depuis l’arrêt Handyside c. Royaume-Uni du 7 décembre 19760, une marge d’appréciation plus ou moins large selon les domaines. Plusieurs arrêts retentissants ont d’ailleurs permis aux civilistes français d’observer avec ravissement que cette technique de prise en compte de la diversité culturelle avait effectivement permis à certaines règles de droit de la famille exprimées par le Code civil de sortir indemnes d’une confrontation aux exigences européennes. Ainsi, dans l’arrêt Fretté du 26 février 20020, où était en question, au regard de l’article 14 et de l’article 8 de la CEDH, le refus, opposé à un célibataire homosexuel de plus de 28 ans, du droit de pouvoir adopter inscrit dans l’article 343-1 du Code civil, la Cour a estimé qu’aucune violation ne pouvait être constatée car « les questions délicates soulevées en l’espèce touchent à des domaines où il n’y a guère de communauté de vues entre les États membres du Conseil de l’Europe et où, de manière générale, le droit paraît traverser une phase de transition », de sorte qu’il faut « laisser une large marge d’appréciation aux autorités de chaque État » lesquelles « sont en principe mieux placées qu’une juridiction internationale pour évaluer les sensibilités et le contexte locaux »0. Il s’agit là d’une belle leçon de modestie que pourraient peut-être méditer ceux, nombreux, qui n’hésitent pas à invoquer le génie du droit civil français pour essayer de le soustraire à toute influence extérieure. Il est arrivé d’autres fois que la Cour de Strasbourg retrouve l’humilité de la violette face à des dispositions du droit français de la famille. Tel a été le cas dans l’affaire Odièvre jugée en Grande Chambre le 13 février 20030 où la Cour a admis que la France, en refusant de révéler l’identité de sa mère à une enfant née sous X, n’avait pas « excédé la marge d’appréciation qui doit lui être reconnue en raison du caractère complexe et délicat de la question que soulève le secret des origines... »0. Cette affirmation apaisera d’autant mieux les irritations nationalistes que le particularisme du droit français, un des rares en Europe à respecter la volonté inflexible de la mère de maintenir le secret, est ici très marqué. Il faut d’ailleurs considérer que, en l’occurrence, la France a bénéficié d’un traitement de faveur car, généralement, la marge nationale d’appréciation est étroite lorsque, sur la question litigieuse, il existe un dénominateur commun pour une solution contraire à celle appliquée par l’État défendeur0. Cette attitude compréhensive a une justification dont la Cour ne fait d’ailleurs pas mystère : c’est que grâce à la loi du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’État, la France a tenté d’atteindre un équilibre et une proportionnalité suffisante entre les intérêts en cause notamment en mettant en place un Conseil national de l’accès aux origines personnelles0 qui à l’heure de ressembler à un organe indépendant que la Cour avait déjà appelé de ses voeux dans l’affaire Gaskin c. Royaume-Uni du 7 juillet 19890. Une réforme législative qui a touché le Code civil0, même si l’essentiel de son contenu se trouve dans le Code de l’action sociale et des familles, a donc pu prévenir une condamnation de la France par la Cour de Strasbourg. Il se pourrait aussi que l’exemplarité de nos dispositions serve aussi à justifier la condamnation par la Cour européenne des Droits de l’Homme d’autres États européens qui sur tel ou tel point n’auraient pas encore été aussi bien inspirés que nous. Pour donner les fondements les plus solides à de spectaculaires revirements de jurisprudence ou aux solutions de graves questions inédites, la Cour de Strasbourg éprouve en effet le besoin de s’appuyer sur des précédents nationaux courageux et originaux. On sait d’ailleurs qu’elle n’hésite pas à aller les puiser dans le droit d’États extérieurs au Conseil de l’Europe0. Sur telle ou telle autre question nouvelle, elle pourrait, a fortiori, se référer aux innovations exemplaires d’États membres du Conseil de l’Europe qui peuvent en outre aider à dégager un dénominateur commun. Le droit civil français a vocation à jouer ce rôle. Encore faudrait-il que le législateur ait le courage de le favoriser en réalisant, sur des questions inédites et difficiles concernant notamment la structure familiale et le droit de la famille, des réformes du Code civil audacieuses qui auraient un effet d’entraînement pour l’Europe entière. 4 - Finalement, pour concilier tous les points de vue après les festivités du bicentenaire, il faudrait souhaiter un bel et grand arrêt de la Cour européenne des Droits de l’Homme qui condamnerait par exemple la Russie, la Turquie ou le Royaume-Uni en prenant appui sur une disposition du Code civil français. Ce serait une excellente manière de se rendre compte que, au XXIème siècle, le rayonnement du droit civil français peut se prolonger par des moyens autres que militaires et d’oublier que le Code civil porte aussi le nom de Napoléon qui avait, dit-on, exercé un pouvoir quelque peu dictatorial...

0 G. Cornu in « Un Code civil n’est pas un instrument communautaire », Dalloz, 2002, p. 351. 0 Op. cit. 0 Cf. F. Dorce, Présentation de l’auteur in « Écrits et discours juridiques et politiques » de Jean-Étienne-Marie Portalis, PUAM, 1988, p. 17 0 Op. cit. 0 Cf. F. Sudre « Droit européen et international des droits de l’homme », PUF, 6ème éd. refondue n° 309. 0 Art. 12 du Protocole n° 14 qui, après ratification par tous les États membres, deviendrait le paragraphe 3 du nouvel article 35 de la Convention. 0 Flammarion, 1996. 0 p. 48. 0 p. 56. 0 PUF - Dalloz - Éditions du Juris-Classeur, 1999, article intitulé « L’avenir d’un passé », p. 5. 0 Écrits et Discours juridiques et politiques, op. cit. p. 26. 0 Op. cit. p. 26. 0 p. 25. 0 G. Cornu, article précité, Dalloz, 2002, p. 28. 0 J. Foyer, op. cit. 0 Cf. « Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’Homme » (GACEDH) de F. Sudre, J.P. Marguénaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire, M. Levinet, PUF Thémis, 2ème éd., 2004 spéc. N° 3 par F. Sudre. 0 Cf. « La Cour européenne des Droits de l’Homme » Dalloz, collection « Connaissance du droit », 2ème éd. 2002, p. 132. 0 Cf. GACEDH, op. cit. n° 44 par Adeline Gouttenoire. 0 Op. cit. 0 Dalloz, 1995.5. 0 Cf. J. Rochfeld, RTD Civ., 2002, p. 377. 0 De manière peut-être inutilement complexe puisque la décision de la Cour EDH G.M.B. et K.M. c. Suisse du 27 septembre 2001 semble dispenser de proposer la formule des deux noms accolés. 0 V. déjà TGI Brive 30 juin 2000, Dalloz, 2001.27 note Andreef. 0 GACEDH, op. cit. n° 42 par Adeline Gouttenoire. 0 Pla et Puncernau c. Andorre, 13 juillet 2004, § 59 0 Op. cit. p. 22. 0 GACEDH op. cit. n° 7 par F. Sudre. 0 JCP, éd. Générale 2002, II.10074, note A. Gouttenoire et F. Sudre. 0 § 41. 0 JCP éd. Générale, 2003, II 10049, note A. Gouttenoire et F. Sudre. 0 § 49. 0 Cf. RTD Civ. 2003, p. 376, obs. J.P. Marguénaud. 0 § 49. 0 GACEDH op. cit. n° 36, par J.P. Marguénaud. 0 Art. 62-1 ; art. 353-1. 0 Cf. l’arrêt Pretty c. Royaume-Uni du 29 avril 2002 qui a emprunté la notion d’autonomie personnelle à la Cour suprême du Canada et les arrêts I et Christine Goodwin c. Royaume-Uni du 11 juillet 2002 qui se sont servis de la jurisprudence australienne pour mieux protéger le droit au respect de la vie privée des transsexuels.

 

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