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« Lancer de nain » ou « lancer de nains » ? Variations sur un thème


Céline HUSSON. ALER à l’Université de Strasbourg - Doctorante à l’Université de Genève


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Plaidoyer pour un usage concerté* du concept de Dignité

-  Pour le juriste à qui il a été donné de connaître l’affaire du « lancer de nain »[1], il est impossible de l’avoir oubliée. C’est qu’elle semble avoir cristallisé une grande partie des problèmes que pose aujourd’hui l’utilisation du concept de dignité en droit interne comme en droit international. Surgie sur la scène juridique française en 1991, la pratique du « lancer de nain », venue des pays anglo-saxons - principalement d’Australie - consistait à faire lancer, le plus loin possible, par le public des discothèques dans lesquelles il se produisait, un nain, vêtu d’un costume de protection assez semblable à celui des footballeurs américains et muni d’une poignée « à la manière d’une vulgaire valise »[2], sur un matelas, le tout donnant lieu à un « championnat » ainsi qu’à l’établissement de « records »...

Profondément choqué par cette attraction[3] qu’il jugeait détestable car humiliante, le Ministre de l’Intérieur de l’époque prit, le 27 novembre 1991, une circulaire relative à la police des spectacles dans laquelle il prescrivait aux préfets d’user de leur pouvoir pour inciter les maires à se montrer très vigilants en la matière et à interdire les spectacles de curiosités dits de « lancer de nains », qu’il jugeait contraires à la dignité humaine, en se fondant sur l’article 3 de la Convention européenne des Droits de l’Homme. Pareillement indignés, trois maires interdirent alors par arrêtés le spectacle organisé par la société Fun Productions, dans lequel se produisait M. Manuel Wackenheim, tout d’abord, le 25 octobre 1991, puis les 16 et 23 janvier 1992. Le 30 octobre 1991, le requérant demanda alors l’annulation du premier arrêté devant le Tribunal administratif de Versailles, puis il fit de même, le 20 mars 1992, devant le Tribunal administratif de Marseille et, enfin, le 24 mars suivant, devant celui de Besançon. Les deux premiers arrêts rendus allaient rester dans les annales de la jurisprudence...

En effet, si, le 15 juillet 1994, le Tribunal administratif de Besançon annula lui aussi la décision municipale d’interdiction, ce sont les jugements des 25 février et 8 octobre 1992, respectivement relatifs aux arrêtés pris par les maires de Morsang-sur-Orge (Essonne) et d’Aix-en-Provence (Bouches-du-Rhône), qui, plus précoces, vont mobiliser l’attention, non seulement par l’exposé de leurs motifs - différents au demeurant - mais, surtout, en donnant lieu à un appel devant le Conseil d’Etat de la part des municipalités dont les arrêtés avaient été par eux annulés. Ainsi, si la juridiction de Versailles annula l’arrêté litigieux au motif qu’« il ne ressort[ait] pas des pièces du dossier que le spectacle [...] ait été de nature à porter atteinte au bon ordre, à la tranquillité ou à la salubrité publiques dans la ville de Morsang-sur-Orge » et « qu’à supposer même que ledit spectacle ait porté atteinte à la "dignité humaine" et revêtu un "aspect dégradant" ainsi que le sout[enait] le maire, l’interdiction ne pouvait légalement être décidée en l’absence de circonstances locales particulières »[4], appliquant en cela la jurisprudence française traditionnelle en matière de pouvoirs de police municipale ; celle de Marseille se contenta, plus laconiquement, de considérer que l’activité en cause « n’était pas de nature à porter atteinte à la dignité humaine »[5].

Le 27 octobre 1995, le Conseil d’Etat, réunie en Assemblée, saisi de ces espèces les 24 avril et 16 décembre 1992, va pourtant les désavouer en rendant un arrêt qui frappera de stupeur une grande partie de la doctrine et marquera véritablement le début de ce qu’il conviendra dès lors d’appeler « l’affaire du lancer de nains », en faisant rentrer de plein pied la dignité de la personne humaine dans l’ordre public dont le maire est le garant en vertu de ses pouvoirs de police municipale. « L’affaire » ne devait toutefois pas en rester là car, privé de son travail par cette interdiction des spectacles, M. Wackenheim allait successivement saisir la Commission européenne des Droits de l’Homme (le 4 février 1994) puis le Comité des Droits de l’Homme des Nations-Unies (le 13 novembre 1996). Si la première a estimé la requête irrecevable à l’unanimité[6] (pour des motifs sur lesquels nous aurons l’occasion de revenir par la suite) le 16 octobre 1996, le second a, en revanche, rendu il y a peu[7] - quant à l’allégation de discrimination présentée par le requérant - une décision sur le fond particulièrement contestable, suivant largement l’argumentation développée par l’Etat et concluant de manière fort lapidaire que « si ces personnes [les nains] sont visées à l’exclusion des autres, la raison en est qu’elle sont seules susceptibles d’être lancées » et qu’il n’y a donc pas là d’objet discriminatoire ni de motifs déraisonnables !...

Afin de mieux comprendre cette utilisation juridique du concept philosophique qu’est la dignité, il peut sembler intéressant de rapprocher les décisions rendues ici par les différents organes saisis, en tentant d’en dégager certaines lignes directrices ou, au contraire, d’en souligner les incohérences. En effet, si l’on peut remarquer une augmentation indéniablement exponentielle de l’utilisation du concept de dignité dans la jurisprudence, tant nationale[8] qu’internationale[9], il convient toutefois de s’interroger sur les raisons de cet engouement et sur les moyens qu’il conviendrait éventuellement de mettre en œuvre pour en assurer la cohérence. La présente « affaire » nous paraît à ce titre hautement révélatrice car, posant de nombreuses questions, elle semble néanmoins ne répondre véritablement à aucune d’entre elles et même, plus encore, mettre, au contraire, en relief les multiples contradictions auxquelles l’utilisation juridique d’une notion a-juridique (aussi complexe que la dignité, qui plus est) peut donner lieu, d’une manière parfois extrêmement problématique, voire dangereuse.

Ainsi, si la première question qui retient notre attention est de savoir si un maire peut ou non interdire les spectacles dits de « lancer de nain », même en l’absence de circonstances locales particulières, celle-ci sous-tend immédiatement celles de savoir si cette interdiction peut avoir pour fondement la dignité humaine, si le lancer de nain peut ou non être qualifié de traitement inhumain ou dégradant et donc si l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme peut trouver à s’appliquer - et ce malgré le consentement de la personne qui est lancée - ou encore si la moralité publique doit s’intégrer dans l’ordre public protégé par les pouvoirs de police municipale du maire... On le voit bien, les interrogations - en grande partie sans réponse - sont nombreuses. Toutefois, bien plus grave est sans doute la question qui se profile derrière toutes les précédentes : peut-on utiliser en droit une notion non juridique, a fortiori en lui donnant une valeur suprême - comme cela semble parfois le cas pour la dignité humaine - sans risquer de sombrer dans l’arbitraire et, à terme, de porter ainsi atteinte à l’Etat de Droit lui-même ? En effet, c’est bien le risque d’un retour à l’ordre moral qui est ici touché du doigt, un ordre qui plus est particulièrement inquiétant, si l’on peut dire, en ce qu’il semble dépendre de celui-là même qui apparaît comme le gardien ultime des libertés individuelles : le juge. N’est-il pas temps alors de s’interroger à la fois sur la possibilité de s’accorder quant à la notion même de dignité et à l’usage qui pourrait ou non en être fait dans le domaine juridique et sur le rôle fondamental qu’il conviendrait, une fois encore, d’accorder au juge en la matière ?

C’est ce que nous nous proposons de tenter ici à travers l’étude « croisée » des décisions rendues par le Conseil d’Etat français[10], la Commission européenne des Droits de l’Homme et le Comité des droits de l’Homme des Nations-Unies, sans chercher à minimiser les discordances existantes entre jurisprudences, mais en proposant d’essayer de faire d’une faiblesse une force et d’envisager, peut-être, l’universalisation de la protection accordée dans une symphonie recherchée des Droits de l’Homme.

Pour ce faire, nous examinerons, tout d’abord, la dignité comme « clé » permettant la recherche de la tonalité de la protection à offrir (I), avant d’envisager plus précisément le véritable rôle de « chef d’orchestre » que le juge aurait la difficile tâche d’assumer pour assurer l’utilisation harmonieuse du concept de dignité et, ainsi, une protection des Droits de l’Homme véritablement concertée car sa cohérence et donc sa crédibilité semblent à ce prix (II).

I. Peut-on interdire le lancer de nain ? La dignité, notion « clé »

L’étude comparée des différentes jurisprudences permet de montrer trois manières distinctes d’envisager une même question, liées au caractère national ou international de l’instance, juridictionnel ou non... (A) Leur seul point commun semble finalement être l’utilisation problématique du concept de dignité car, à introduire en Droit une notion philosophique pour fonder sur elle ses solutions jurisprudentielles, on se comporte, en quelque sorte, comme un compositeur qui dessinerait des notes sur une page totalement vierge, sans les placer sur une portée et, surtout, sans choisir la clé qui réglerait l’ensemble... (B)

A. De fausses notes en désaccords, les dissonances jurisprudentielles

Chercher à comparer les décisions rendues sur une même affaire implique avant tout de garder à l’esprit les différences - parfois profondes - qui existent entre les instances qui les ont rendues. Ainsi, il faut, bien sûr, distinguer entre un organe national - comme le Conseil d’Etat - et des organes supranationaux avec, au sein de ceux-ci, une distinction supplémentaire selon qu’il s’agisse d’un organe régional - comme la Commission européenne des Droits de l’Homme - ou mondial - comme le Comité des Droits de l’Homme[11]. Il faut également prendre en compte leur caractère juridictionnel ou non[12]. Ce n’est qu’en considérant tous ces éléments que l’on pourra alors prétendre à l’établissement d’une comparaison.

Celle-ci ne portera pas tant ici sur la manière de procéder propre à chaque institution - qui est connue et abondamment commentée - que sur les argumentaires (ou l’absence d’argumentaires) développés, que ce soit par les requérants (les municipalités ou M. Wackenheim), par l’Etat partie, ou encore par les instances elles-mêmes, sans oublier d’examiner également le contenu des requêtes présentées. A ce niveau, deux éléments sont d’ailleurs à prendre en considération : d’une part, les requérants ne sont pas toujours les mêmes selon les instances et, d’autre part, les instruments juridiques utilisés sont également différents. Ainsi, si la multiplicité des requérants implique évidemment que les requêtes présentées soient différentes devant le Conseil d’Etat - saisi par les municipalités, pour faire valoir la possibilité, pour un maire, d’interdire les spectacles de lancers de nain en vertu de ses pouvoirs de police municipale, au nom du respect de la dignité de la personne humaine - et devant les instances internationales - saisies par le nain lui-même pour faire reconnaître une telle interdiction comme attentatoire non seulement à plusieurs de ses droits mais aussi, surtout, à sa dignité ; la multiplicité des instruments implique, quant à elle, une adaptation des arguments des requérants selon l’instrument juridique que l’organe est chargé d’appliquer, particulièrement au niveau international.

Ainsi, alors qu’il se prévaut, devant la Commission européenne, du droit à la liberté d’exercer un emploi qu’il a choisi (article 5 §1 de la Convention), du droit au respect de sa vie privée (article 8) et enfin du droit à la non discrimination (article 14), M. Wackenheim affirme devant le Comité onusien que « l’interdiction d’exercer son travail a eu des conséquences négatives sur sa vie et représente une atteinte à sa dignité »[13] et allègue de violations parfois différentes : droits à la liberté (article 9 §1 du Pacte), au travail[14], à la reconnaissance de sa personnalité juridique (article 16), au respect de sa vie privée (article 17 §1), à un niveau de vie suffisant ainsi qu’à la non discrimination (articles 2 §1 et 26), précisant qu’« en France il n’y a pas d’emploi pour les nains et [...] que son travail ne constitu[ait] pas une atteinte à la dignité humaine car la dignité est de trouver un emploi ». Dans ses Commentaires aux Observations de l’Etat partie, son conseil fait, par ailleurs, valoir que « les décisions importantes prises sur le plan des principes dans le cas de M. Wackenheim sont décevantes [et] note qu’à la conception classique de la trilogie de l’ordre public français, [...] on ajoute la moralité publique, le respect de la dignité humaine entrant dans cette quatrième composante ». Selon lui, « cette jurisprudence, à l’aube du XXIe siècle, réactive la notion d’ordre moral en direction d’une activité aussi marginale qu’inoffensive comparée aux nombreux comportements réellement violents et agressifs que tolère actuellement la société française ». Il ajoute qu’« il s’agit de la consécration d’un nouveau pouvoir de police risquant d’ouvrir la porte à tous les abus, et pose la question de savoir si le maire va s’ériger en censeur de la moralité publique et en protecteur de la dignité humaine. [Il] se demande également si les tribunaux vont décider du bonheur des citoyens »... Précisant que « jusqu’à présent le juge pouvait prendre en compte la protection de la moralité publique en tant qu’elle a[vait] des répercussions sur la tranquillité publique », il estime que « cette condition n’était pas réunie » en l’espèce.

En effet, dans cette affaire, non sans avoir rappelé les termes de l’article L. 131-2 du code des communes selon lequel « la police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique », le Conseil d’Etat reconnaît, pour la première fois, explicitement, la dignité comme étant l’« une des composantes de l’ordre public », considérant que « l’autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine ». Suivant en cela les conclusions de son Commissaire du Gouvernement faisant valoir que « l’intérêt » du spectacle résidait essentiellement pour les spectateurs dans le fait de voir lancer une personne présentant des particularités physiques, à la manière de l’intérêt suscité au siècle dernier par les « phénomènes de foire » qui faisaient l’objet d’exhibitions payantes, le Conseil d’Etat a ici estimé que « l’attraction de "lancer de nain" consistant à faire lancer un nain par des spectateurs conduit à utiliser comme un projectile une personne affectée d’un handicap physique et présentée comme telle [et] que, par son objet même[15], une telle attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine ». Il considère donc qu’une interdiction était possible « même en l’absence de circonstances locales particulières et alors même que des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition, contre rémunération »[16].

Inspirées de la solution adoptée par le Conseil d’Etat, les Observations présentées par la France devant le Comité des Droits de l’Homme ne font toutefois aucune référence à cette manière contestable d’écarter la nécessité de circonstances locales particulières, étendant de façon problématique les pouvoirs de police du maire. Elles s’avèrent cependant très intéressantes, non seulement parce qu’elles constituent une sorte de « défense » par l’Etat de la solution de la juridiction administrative - puisque c’est la contestation de cette solution qui vaut à celui-ci que l’affaire ait été portée devant le Comité - mais aussi car le Comité a très largement suivi dans sa solution l’argumentaire que l’Etat y a présenté. Après avoir fait valoir que les articles 9 §1 et 16 du Pacte étaient sans rapport avec les faits - car, d’une part, « le requérant n’a[vait] fait l’objet d’aucune privation de liberté » et, d’autre part, il « ne développ[ait] aucune argumentation de nature à démontrer que l’interdiction de spectacles de lancer de nains aurait porté une quelconque atteinte à sa personnalité juridique »[17] - l’Etat expose un raisonnement en trois points quant à l’allégation de violation de l’article 17 §1. Affirmant tout d’abord que les voies de recours internes n’ont pas été épuisées, il soutient néanmoins par la suite que « le droit dont se prévaut le requérant - et qui lui permettrait de se faire "lancer" publiquement et à titre professionnel - n’appartient pas à la sphère de la vie privée et familiale, [car] la pratique du lancer de nains est une pratique publique et constitue pour le requérant une véritable activité professionnelle », il conclut donc qu’« elle relève davantage, comme le souligne la motivation retenue par le Conseil d’Etat, de la liberté du travail ou de la liberté du commerce et de l’industrie »[18]. Enfin, il ajoute que si l’on adopte une « conception particulièrement extensive de cette notion », en considérant que « la possibilité de se faire "lancer" à titre professionnel relève bien du droit au respect de la vie privée du requérant », la limitation imposée n’est toutefois pas contraire aux dispositions du Pacte car, « justifiée par des considérations supérieures tirées du respect dû à la dignité de la personne humaine », « elle repose donc sur un principe fondamental et ne constitue dès lors ni une atteinte illégale, ni une atteinte arbitraire au droit des individus au respect de leur vie privée et familiale ».

Mais l’argumentation la plus « intéressante » - si l’on ose dire - de l’Etat concerne l’article 26 et la question de la discrimination. En effet, après avoir soutenu que « le droit pour un nain de se faire lancer à titre professionnel ne se rattache à aucun des droits protégés par le Pacte » et que, « dès lors, la question de la non-discrimination ne se pose pas », l’Etat affirme d’une façon à la fois très péremptoire et tout à fait stupéfiante, que l’interdiction n’est « à l’évidence », pas discriminatoire, considérant que « par définition, elle ne s’applique qu’aux personnes atteintes de nanisme, car elles sont seules susceptibles d’être concernées par l’activité interdite et l’indignité de cette activité résulte tout particulièrement des particularités physiques de ces personnes »... Il estime donc qu’« il ne peut lui être fait grief de traiter différemment les nains et ceux qui ne le sont pas, puisqu’il s’agit là de deux catégories différentes d’individus, dont l’une ne peut être concernée par le phénomène du "lancer" pour d’évidentes raisons physiques. L’Etat partie note par ailleurs que la question de l’indignité d’une activité consistant à lancer des personnes de taille normale, c’est-à-dire non affectées d’un handicap particulier, se poserait dans des termes très différents[19] ». Il conclut donc que « la différence de traitement repose sur une différence objective de situation entre les personnes atteintes de nanisme et celles qui ne le sont pas, et à ce titre compte tenu de l’objectif de préservation de la dignité humaine sur lequel elle repose, elle est légitime et, en tout état de cause, conforme à l’article 26 du Pacte. » Or, c’est ce point du raisonnement, particulièrement contestable que le Comité a, en grande partie, suivi, « calquant » presque sur lui la partie la plus importante de sa solution[20].

En effet, après avoir écarté l’applicabilité des articles 9 §1 et 16 du Pacte, d’une part, au motif que « les éléments présentés par le requérant ne permett[aient] pas d’[en] invoquer une violation », et 17 §1, d’autre part, pour non épuisement des voies de recours internes, le Comité accepte d’examiner les allégations relatives à la discrimination dont l’auteur aurait été la victime en tant que personne de petite taille du fait de l’interdiction du spectacle de lancer de nain, en soulignant que, contrairement à ce que soutenait l’Etat partie, « l’article 26 [...] prévoit par lui-même un droit autonome [et que] l’application du principe de non-discrimination énoncé à l’article 26 n’est donc pas limitée aux droits stipulés dans le Pacte ». Rappelant que, selon sa jurisprudence, « toute distinction entre les personnes ne constitue pas obligatoirement une discrimination », le critère étant qu’elle repose ou non sur « des motifs objectifs et raisonnables », le Comité raisonne donc comme suit : « L’interdiction du lancer prononcée par l’Etat partie dans la présente affaire s’applique uniquement aux nains. Toutefois, si ces personnes sont visées à l’exclusion des autres, la raison en est qu’elles sont seules susceptibles d’être lancées[21]. Ainsi, la distinction entre les personnes visées par l’attraction, à savoir les nains, et celles auxquelles elle ne s’applique pas, à savoir les personnes qui ne sont pas atteintes de nanisme, est fondée sur une raison objective et n’a pas d’objet discriminatoire ». Il considère donc que « l’Etat partie a démontré, en l’espèce, que l’interdiction du lancer de nains tel que pratiqué par le requérant ne constituait pas une mesure abusive mais était nécessaire afin de protéger l’ordre public, celui-ci faisant notamment intervenir des considérations de dignité humaine qui sont compatibles avec les objectifs du Pacte » et conclut, en conséquence, que « la distinction entre le requérant et les personnes auxquelles l’interdiction prononcée par l’Etat partie ne s’applique pas reposait sur des motifs objectifs et raisonnables ».

Ayant déclaré la requête irrecevable, la décision de la Commission européenne apporte, quant à elle, moins d’éléments, sur le fond, notamment en ce qu’elle conclut au non-épuisement des voies de recours internes quant à l’allégation de violation du droit à la vie privée car celle-ci n’avait pas été invoquée par le requérant devant le Conseil d’Etat. On ne peut que regretter cette omission car un examen sur le fond aurait peut-être fourni à la Commission l’occasion de faire davantage la lumière sur le concept si problématique de « morale »[22], au nom duquel les articles 8 à 11 de la Convention peuvent faire l’objet de certaines restrictions « prévues par la loi » et « nécessaires dans une société démocratique »[23]. Ainsi, constatant que « le requérant ne fait l’objet d’aucune privation de liberté », elle conclut donc que, puisque « les griefs du requérant sont, soit incompatibles ratione materiae avec la Convention, soit irrecevables parce que non soulevés devant les juridictions internes, [...] elle n’est pas appelée à examiner la question de la discrimination alléguée par le requérant ». On ne peut, là encore, que regretter le non épuisement des recours internes qui empêche la Commission de se prononcer sur la question de la discrimination, nous privant ainsi d’un point de comparaison supplémentaire avec la solution adoptée par le Comité des Droits de l’Homme dont la question relative à la discrimination constitue l’élément principal.

On le voit bien, ces solutions présentent donc immédiatement un aspect disparate. Une étude plus attentive va même plutôt jusqu’à laisser une impression d’insuffisance, voire d’incohérence. Ainsi, celui qui aurait attendu de cette affaire atypique qu’elle permette à la jurisprudence de poser un certain nombre de jalons quant à l’utilisation en droit de concepts aussi vagues que ceux de morale ou de dignité, resterait, si l’on peut dire, sur sa faim... De telles divergences ne peuvent donc que souligner l’importance d’une vision claire et concertée du concept de dignité. Car, enfin, c’est bien le caractère philosophique et non juridique de cette notion qui pose problème pour les juristes.

B. L’utilisation juridique d’une notion philosophique, ou des notes sans portée

Parfois définie comme « la valeur mystérieuse de l’Homme à laquelle tout le monde adhère intuitivement »[24], la dignité - terme dérivant du latin dignitas, lui-même traduction du grec axia (« valeur ») - est une notion éminemment protéiforme et donc, par essence, difficile à saisir, a fortiori lorsqu’elle n’est pas employée dans une acception purement philosophique mais, plus « pragmatiquement » peut-être, dans un cadre juridique...

A la fin du XVème siècle, Pic de la Mirandole écrivait que la dignité était indissociable de la liberté qui constituait, en fait, sa condition même d’existence[25]. Pour Kant[26], en revanche, c’est la moralité qui fonde la dignité. Quelques siècles n’ont toutefois guère permis de prendre une position réellement tranchée quant à ce dilemme[27], la noirceur des années de seconde guerre mondiale ayant même conduit certains à rejeter tout à fait le concept de dignité comme impossible à penser désormais[28]... Pourtant, c’est à une véritable explosion de son utilisation que nous assistons, particulièrement depuis une quinzaine d’années, et le Droit n’échappe pas à ce phénomène. Les études jurisprudentielles ont montré que les juridictions s’y réfèrent de plus en plus souvent[29] et dans des domaines extrêmement variés[30]. Ainsi, si la Cour et l’ancienne Commission européennes des Droits de l’Homme en ont fait l’une de leurs « valeurs fondamentales »[31], le juge Martens écrivait-il, pour sa part, en 2000, que « la dignité humaine est en passe de devenir la notion la plus agaçante de la littérature judiciaire, tant elle se prête à des utilisations variées. Elle est l’alibi des caprices des juges et, par voie de conséquence, la bête noire de la doctrine. Il est difficile d’ouvrir une revue de droit public sans l’y voir surexploitée par les premiers, vilipendée par la seconde »[32]. Si ce fréquent recours à la notion de dignité résulte sans doute, chez les juges, conscients de leur rôle primordial pour le justiciable, le plus souvent d’une volonté libérale d’assurer une protection optimale, parfois du désir d’abriter une solution délicate derrière une cuirasse inattaquable et, peut-être, pour certains, d’une certaine inconscience de la fragilité juridique ainsi créée ; le rejet de la doctrine s’avère, pour sa part, à n’en pas douter, motivé par une défiance à l’égard de l’utilisation juridique d’une notion qui ne l’est guère et qui, de plus, ne peut passer pour parfaitement stable[33]. En effet, si tous - ou presque - se rejoignent pour voir en la dignité humaine ce qui fait l’humanité même de l’Homme, ce que chacun a en commun avec tous et qu’il importe à ce titre de protéger plus que tout, certains en faisant la valeur ultime - centrale[34] - de la protection des Droits de l’Homme, force est de constater, en revanche, combien il est délicat de parvenir à s’accorder sur son contenu et donc sur l’étendue de la protection qu’il est possible d’offrir en son nom... Ainsi, la dignité est-elle, pour certains, la « formule rêvée de "prêt-à-porter", adaptée au verbiage "droits de l’hommiste" »[35] ou, pour d’autres, « une notion universaliste par excellence qui devrait partout être entendue de la même façon [et qui] a pour ambition de prendre appui sur ce qu’est intrinsèquement l’homme »[36]. Ainsi a t-elle, par le passé, permis d’étendre la protection des Droits de l’Homme en matière de traitement des personnes détenues[37] ou de bioéthique[38], comme d’interdire une publicité pour des vêtements présentant sur ses affiches des parties de corps nus simplement « marqués » du signe « HIV positive »[39] ou encore la tenue de propos racistes et antisémites[40]. Parfois même, elle a pu justifier successivement une restriction à un droit puis la reconnaissance de ce droit[41]. C’est qu’en effet, une notion si indéfinie s’avère mouvante à la fois dans le temps et l’espace... Les espèces étudiées ici montrent ainsi aisément combien il est difficile d’assurer une protection harmonieuse des libertés fondamentales sans s’être préalablement accordés sur la notion devant lui servir de fondement. De plus, une troisième dimension contribue également à susciter des variations de la notion. Il s’agit de la personne qui y fait référence, car, ainsi que nous avons pu le voir ici, les requérants ne conçoivent pas systématiquement la dignité de la même manière que les juges et, pour comprendre ce que nous apporte le concept, il importe de rechercher ce que chacun y met.

Notion extrêmement ambiguë car particulièrement indéterminée - et peut-être indéterminable - la dignité devrait donc certainement être utilisée avec une plus grande parcimonie, dans le cadre d’un usage raisonné et raisonnable[42]... Sans ce préalable, la dignité se trouvera reléguée au rang d’ectoplasme, simple prétexte à des décisions jurisprudentielles dont plus rien n’empêchera alors le glissement vers l’arbitraire, servant parfois de « voiture balai du contrôle juridictionnel et permett[ant] à des juges d’en tirer des interdictions, des droits subjectifs, des inconstitutionnalités et même des obligations positives de l’Etat »[43]. De plus, comment ne pas apercevoir qu’en invoquant indifféremment un concept que l’on veut fondamental pour protéger tant contre la barbarie la plus atroce que contre des activités oscillant le plus souvent entre l’insignifiant et le méprisable quoique généralement assez inoffensives en vérité, c’est le concept lui-même que l’on risque ainsi d’affaiblir[44]. Car, enfin, si tout ce qui déplaît ou choque devait être déclaré contraire à la dignité humaine[45], comment protégerait-on alors contre les atteintes véritablement graves à l’Humain[46] ? Bien sûr, il ne peut exister de hiérarchie dans l’horreur. Néanmoins il importe de savoir où l’on veut placer la frontière entre ce qui est tolérable et ce qui ne l’est pas. C’est d’ailleurs la grandeur comme la raison d’être de la démocratie que de savoir le faire.

A la lumière de cette impossible définition du concept de dignité, on voit combien il est primordial que le juge, pleinement conscient de son rôle central en la matière, fasse preuve de doigté dans son usage de la notion car, de même que la Roche Tarpéienne est proche du Capitole, il y a parfois bien peu de la recherche d’harmonie au risque d’arbitraire.

II. A la recherche de l’harmonie : le juge international, maestro

On peut se convaincre aisément du rôle central du juge dans la recherche d’une harmonisation du concept de dignité en voyant comment celui-ci peut, parfois, « confisquer » le débat au lieu de l’ouvrir et de le faire rebondir au sein de la société qui le lui soumet ainsi qu’il devrait pourtant le faire (A). Il nous semble donc possible d’imaginer presque aussi facilement comment il pourrait, en tant que maestro, tenter de s’approprier non l’œuvre elle-même mais son interprétation, pour l’incarner, en quelque sorte, et parvenir ainsi à faire de la dignité un concept opératoire en Droit, en acceptant son imprécision et en cherchant à en faire un atout (B).

A. Le glissement vers l’ordre moral, ou comment l’interprète confisque l’œuvre[47]

On l’a vu, les différentes solutions adoptées dans cette affaire présentent de multiples visages et ressemblent davantage à une juxtaposition d’interprétations isolées qu’à un véritable concert. De plus, elles ne sont pas sans comporter également des risques majeurs, et ce sur quatre points. Outre les risques évidents présentés, d’une part, pour la sécurité juridique, par l’utilisation désinvolte d’une notion philosophique protéiforme et, d’autre part, pour la valeur même du concept de dignité, du fait de ses utilisations multiples - problèmes dont nous traiterons plus largement quant au rôle du juge pour rendre cette notion opératoire en Droit - c’est, bien sûr, le risque d’un retour à un certain ordre moral qui se profile derrière cette affaire, à travers l’intégration de la dignité dans la notion d’ordre public et l’extension des pouvoirs de police du maire aux situations qui y porteraient atteinte indépendamment des circonstances locales[48]. Or, même si certains soutiennent que la moralité était depuis fort longtemps intégrée dans l’ordre public par les juridictions administratives françaises[49], on ne peut, toutefois, à la lecture de certaines affaires concernées[50], que le déplorer, et non considérer cet argument comme particulièrement rassurant...

Si c’est la question du consentement qui nous semble surtout avoir eu à souffrir de cette dérive, la protection accordée à la liberté individuelle nous semble également avoir été quelque peu mise à mal. En effet, prompts à interdire une attraction qui les scandalisaient, les juges ont fait fi de la volonté exprimée par M. Wackenheim et ont préféré faire triompher la dignité du groupe sur la liberté de l’individu, paraissant placer non l’individu mais un collectif au centre des préoccupations et s’éloignant ainsi de l’esprit de la protection des droits et libertés tel qu’issu des Lumières[51]. Il convient de s’interroger dès lors sur les raisons de ce choix surprenant, quant à la question du consentement tout d’abord, puis quant à celle de la liberté individuelle. En matière de consentement, l’on ne peut que s’étonner que les juges n’aient pas jugé utile d’y prêter une attention plus soutenue, estimant simplement que le spectacle pouvait être interdit « alors même que [...] la personne en cause [...] se prêtait librement à cette exhibition »[52]. En effet, si la jurisprudence de Strasbourg a bien reconnu la possibilité de renoncer à un droit protégé par la Convention européenne des Droits de l’Homme[53], elle a toutefois estimé que certains des droits garantis étaient d’une importance telle que leur protection ne pourrait dépendre uniquement de la volonté de leurs bénéficiaires. Or, le droit protégé par l’article 3 de la Convention, auquel se rapporte le principe du respect de la dignité de la personne humaine, fait incontestablement partie du « noyau dur » de la Convention, composé de droits indérogeables. Pourtant, une décision d’irrecevabilité rendue en 1980 par la Commission européenne des Droits de l’Homme (qui considérait que des détenus s’infligeant à eux-mêmes de mauvais traitements en guise de protestation contre les autorités pénitentiaires ne pouvaient dès lors se plaindre de traitements dégradants) nous paraît pouvoir constituer un élément de réflexion supplémentaire[54] dans la manière de prendre en compte le consentement[55]. En effet, on avoue mal comprendre pourquoi il conviendrait de se distinguer ici de la solution adoptée en matière d’expérimentation médicale[56] selon laquelle le consentement de l’individu qui s’y soumet s’avère non seulement obligatoire mais, de plus, constitue la garantie que l’expérimentation n’est pas constitutive d’un mauvais traitement. Peut-être cette distinction découle-t-elle du fait qu’en matière scientifique un « progrès » commun est escompté, alors que cela n’est pas le cas en ce qui concerne le lancer de nain. Mais cette justification nous semble toutefois bien peu juridique... Par ailleurs, une seconde question se pose alors : est-il possible pour une autorité administrative de protéger des individus contre eux-mêmes ?[57] Or, la réponse - ou l’absence de réponse - apportée ici ne nous semble guère satisfaisante.

Quant à l’utilisation « collective » du concept de dignité, deux éléments nous paraissent extrêmement révélateurs pour la mettre en relief : d’une part, les juges ne semblent pas prendre uniquement en considération la dignité de M. Wackenheim, mais aussi celle des spectateurs eux-mêmes ainsi que de l’ensemble des membres de la supposée communauté formée par les personnes atteintes de nanisme et, d’autre part, l’expression « lancer de nain » est généralement écrite « lancer de nains ». Sur le premier point, les conclusions du Commissaire du Gouvernement sont particulièrement éloquentes. En effet, M. Frydman estime que « cette attraction renvoie [...] - fût-ce, chez la plupart des spectateurs, inconsciemment - au sentiment obscur et profondément pervers selon lequel certaines personnes constitueraient, du fait de leur handicap ou de leur apparence physique, des êtres humains de second rang et susceptibles, dès lors, d’être traités comme tels ». Il évoque ensuite « le mépris » et « la cruauté d’une telle démarche » qui réside dans « la possibilité de se défouler en manipulant brutalement une personne handicapée » et parle de « pulsions sadiques »[58]. Il ajoute même que l’« on pourrait être tenté de se demander si une attraction aussi méprisable que le lancer de nains ne porte pas, à la vérité, tout autant atteinte à la dignité des spectateurs qui y participent ou y assistent qu’à celle des nains eux-mêmes... »[59]. Par ailleurs, ces conclusions font également état des « réactions chez les nains eux-mêmes »[60] (sic) et l’Etat lui-même considère, dans ses Observations au Comité, qu’« il serait choquant que le principe fondamental du respect dû à la personne humaine cède devant des considérations matérielles propres au requérant - et par ailleurs peu répandues - portant ainsi préjudice à l’ensemble de la communauté à laquelle il appartient ». Sur le second point, l’utilisation quasi systématique du pluriel dans l’expression « lancer de nain(s) »[61] nous semble révélatrice du fait que cette affaire privilégie l’intérêt général au détriment de l’intérêt particulier[62] car il ne s’agissait pourtant ici que de lancer un nain, M. Wackenheim, vedette du spectacle incriminé... De plus, nous aurions pu davantage nous attendre à lire « lancers de nain » puisque cette attraction consistait en plusieurs lancers successifs effectués par des spectateurs. Or, force est de constater que ce n’est pas le cas. Cette précision nous semble bien alors montrer qu’écrire « nains » au lieu de « nain » n’est pas tout à fait innocent...

La dimension « collective » que semble ainsi prendre la notion de dignité apparaît donc comme problématique en ce qu’elle semble remplacer la protection de l’Homme par celle de l’Humanité. Ainsi, le juge Martens considère-t-il, pour sa part, qu’« elle marque une rupture avec la conception individualiste des droits de l’homme », estimant qu’« il ne s’agit plus de droits reconnus à l’individu mais de droits contre l’individu », et se demandant si l’on ne pourrait « y voir l’amorce d’une nouvelle conception holiste et l’apparition d’un bien commun au nom duquel les libertés individuelles peuvent être obscurcies ». Il lui semble même qu’en changeant de paradigme on peut prendre l’humanité au lieu de l’homme comme « centre et sujet du monde »[63].

De plus, cet « ordre moral » dont le juge a voulu ici se faire le défenseur a pour conséquence implicite d’exclure ceux-là mêmes qu’il entendait protéger, en leur réservant un régime différent de ceux qui, aux termes de l’Etat, auraient une taille « normale »[64]... Nous avons déjà eu l’occasion d’évoquer les affirmations de l’Etat partie selon lesquelles, d’une part, « il ne peut lui être fait grief de traiter différemment les nains et ceux qui ne le sont pas, puisqu’il s’agit là de deux catégories différentes d’individus, dont l’une ne peut être concernée par le phénomène du "lancer" pour d’évidentes raisons physiques » et, d’autre part, « la question de l’indignité d’une activité consistant à lancer des personnes de taille normale, c’est-à-dire non affectées d’un handicap particulier, se poserait dans des termes très différents » [65]. Nous avons également précisé combien il nous semblait surprenant que le Comité fasse siens des arguments aussi tendancieux. Il nous faut à présent souligner qu’en raison de la présentation assez lapidaire de ses solutions, le Comité, en le reprenant à son compte, rend ce raisonnement plus elliptique et donc plus choquant encore en se contentant d’affirmer que « si ces personnes sont visées à l’exclusion des autres, la raison en est qu’elle sont seules susceptibles d’être lancées » ! Estimant ainsi que la distinction entre les personnes atteintes de nanisme et celles qui ne le sont pas « est fondée sur une raison objective et n’a pas d’objet discriminatoire », le Comité choisit ici de s’appuyer, d’une façon là encore très contestable, sur la notion d’ordre public, à laquelle l’Etat n’avait pourtant fait allusion que pour combattre les allégations de violation de l’article 5 §2 du Pacte[66] dont le Comité avait écarté l’application, la dignité n’intervenant dans son raisonnement qu’en tant que composante de l’ordre public... Celui-ci considère, en effet, que « l’Etat partie a démontré, en l’espèce, que l’interdiction du lancer de nains tel que pratiqué par le requérant ne constituait pas une mesure abusive mais était nécessaire afin de protéger l’ordre public, celui-ci faisant notamment intervenir des considérations de dignité humaine qui sont compatibles avec les objectifs du Pacte ».

On ne peut que regretter ce qui apparaît alors comme un certain manque de courage de la part du Comité qui, plutôt que d’avoir à se prononcer sur un sujet aussi épineux que celui de la valeur à accorder à la dignité préfère se retrancher derrière la notion d’ordre public, moins problématique quoique à contenu variable... Toutefois, au-delà de cette occasion manquée, on déplorera davantage encore la désinvolture avec laquelle le Comité semble ainsi accepter d’appuyer des arguments faisant état de l’existence de plusieurs « catégories » d’individus. En effet, il nous semble que cette façon d’envisager les choses stigmatise les personnes présentant des particularités physiques perçues comme des défauts, en paraissant en faire des individus de « seconde catégorie »[67]. L’on n’ose imaginer que le Comité ait pu se rendre compte de l’impression détestable ainsi rendue... Comment, en effet, affirmer protéger la dignité humaine en introduisant ce genre de classifications particulièrement choquantes ?... N’est-ce pas alors cette distinction malheureuse, voire dégradante, qui constitue, elle-même, une atteinte à la dignité[68] de M. Wackenheim qui, après tout, ne demandait que la possibilité de se faire « lancer » ainsi qu’il le souhaitait ? Appartient-il au juge de « classifier » ainsi les individus selon qu’ils présentent ou non des particularités physiques qu’il perçoit manifestement comme des défauts[69] ? Quelle intégration espérer faire respecter dans la société après un exemple aussi caricatural ? Et sur quel argumentaire ridicule repose cette distinction soi-disant basée sur des motifs « objectifs et raisonnables » ?... Les personnes qui ne sont pas atteintes de nanisme ne pourraient, tout simplement, pas être « concernées par le phénomène du lancer » et ce « pour d’évidentes raisons physiques » ! Or, qui, avant l’arrivée en France de cette « mode » anglo-saxonne, aurait seulement imaginé qu’il serait « possible » de lancer ainsi un nain ? Comment, dès lors, refuser de songer à la possibilité d’une attraction nouvelle consistant, par exemple, à se saisir à deux d’une personne non atteinte de nanisme, l’une par les pieds et l’autre par les bras, ainsi que le font parfois les enfants au bord d’une piscine, pour la lancer le plus loin possible sur un tapis de protection ou dans un bassin rempli d’eau ?... Quel serait alors l’argument imparable développé par l’Etat et repris par le Comité ? La question de la discrimination ne se poserait certes plus, chacun pouvant alors vouloir gagner sa vie en se faisant « lancer ». Mais pourrait-on alors lancer les individus atteints de cécité ou de paraplégie ? On voit bien à quelles sortes de classifications particulièrement odieuses ce genre d’extrapolations risquerait de mener et combien l’utilisation de la dignité « à tort et à travers » pourrait constituer un véritable danger... Reconnaître implicitement qu’il serait immoral de « lancer » une personne consentante affligée d’un handicap alors que le problème ne se poserait pas pour une personne consentante non affligée de ce handicap, n’est-ce pas dénier aux personnes handicapées la possibilité de choisir leur vie, les placer sous une sorte de « tutelle morale » fort inquiétante qui risquerait de nous entraîner tout droit vers des pratiques eugénistes et totalitaires ? En agissant ainsi, le juge n’a-t-il pas ouvert une véritable boîte de Pandore dont les contenus nauséabonds n’attendent qu’un faux-pas de sa part pour lui sauter au visage ? Autant de questions inquiétantes qui semblent inciter à la plus grande vigilance.

De plus, la formule conclusive du Comité[70] nous semble particulièrement préoccupante car, très conservatrice, elle paraît envisager la possibilité d’étendre le champ des interdictions au nom de la dignité de la personne humaine, ce qui est loin d’être une orientation libérale... En effet, s’il est incontestable que certains « spectacles » sont certainement plus choquants et plus dangereux que le lancer de nain[71], on ne peut s’empêcher néanmoins de percevoir comme une forme de censure les interdictions qui y seraient apportées au nom de la dignité humaine, là encore du fait du consentement des personnes qui y participent[72]. Certainement conscient de ce problème, M. Frydman, après avoir évoqué dans ses conclusions le « risque de déviation vers certaines formes de censure que [le Conseil d’Etat pourrait] sans doute être tenté d’y déceler » et avoir précisé que « le danger d’une éventuelle utilisation abusive de [sa] jurisprudence d’aujourd’hui par certains maires, qui ne manquerait pas de mettre en péril la liberté d’expression, doit [...] être sérieusement pris en considération », assure néanmoins que le caractère « assez restrictif » de la notion précise d’« atteinte à la dignité de la personne humaine »[73] permettra au Conseil « de maîtriser la notion ainsi utilisée »[74]. Toutefois, il nous semble que M. Frydman aurait dû se préoccuper non seulement de l’utilisation de la jurisprudence du Conseil d’Etat par les autres juridictions, mais aussi par la jurisprudence du Conseil d’Etat de la notion de dignité... Ceci nous paraît, d’ailleurs, beaucoup plus important car c’est bien cette jurisprudence suprême qui « donne le la » de la protection pour toutes les juridictions administratives nationales et influence aussi à n’en pas douter la jurisprudence judiciaire tout comme elle-même en subit, à l’inverse, l’influence. Car, finalement, la question à laquelle les juges ont répondu presque instinctivement, en brandissant le respect dû à la dignité de la personne humaine, sans peut-être s’interroger suffisamment sur ses implications[75], est celle de savoir si le lancer de nain s’avère réellement dégradant, immoral et attentatoire à la dignité humaine[76]. Or, il nous semble qu’il peut exister, pour le juge, trois raisons différentes d’utiliser ainsi le concept de dignité : il peut s’agir, tout d’abord, de la volonté de protéger une solution qui lui semble juste mais fragile derrière une « valeur fondamentale » lui servant alors de « bouclier » ; il peut s’agir également pour le juge de la recherche d’une certaine « facilité », tenté qu’il peut être d’invoquer cette notion par commodité, en sachant qu’ils ne sera, dès lors, pas contredit, car celui qui oserait soulever une objection risquerait immédiatement de se voir stigmatisé comme irrespectueux des Droits de l’Homme. Toutefois, il nous semble que les choses sont rarement aussi simples et qu’il faut plutôt voir ici, paradoxalement, une intention libérale des juges qui, profondément choqués par le caractère humiliant du spectacle[77], ont réagi peut-être davantage en hommes qu’en magistrats, si l’on ose dire. Or, bien sûr, le juge ne peut se permettre de se laisser dicter les solutions de sa jurisprudence par ses sentiments et, comme en l’espèce, par son indignation... Ainsi, pour le juge Martens, « cette affaire est une illustration du caractère inextricablement rationnel et passionnel de la fonction de juger : en instance comme en appel, ce qui est à la base des deux décisions, c’est certainement l’indignation des juges et ce sentiment a pénétré en eux sans se travestir derrière des concepts juridiques. Ils vont aller chercher dans le stock de notions juridiques disponibles ce qui permettrait d’habiller de droit le sentiment de répulsion qu’ils ressentent. Et ils vont "essayer" quelques concepts et s’arrêteront finalement à celui qui semble opératoire »[78]. Estimant que c’est peut-être « l’apparition de nouveaux méfaits qui a suscité l’éclosion de nouvelles normes [...], une autre forme de barbarie moderne », il considère néanmoins que « cette nouvelle théocratie judiciaire est peut-être plus redoutable que celle des époques théologiques [car] encore le pouvoir des juristes était-il limité quand il était soumis au magistère dogmatique de l’autorité spirituelle. Dès lors que des juges puisent leur autorité dans des normes dont ils déterminent eux-mêmes le contenu, hors de toute attache avec un système de référence extérieur, le droit qu’ils inventent [...] risque de se montrer plus tyrannique que lorsqu’il "n’était que le greffier des dieux ou le sergent des princes". » [79]

Pour M. Martens, « c’est alors que le juriste ressent le besoin d’une théorie qui le prémunisse contre les caprices de la subjectivité. Car on peut facilement faire du "catastrophisme" en extrapolant quelques décisions pour en déduire qu’elles mettent en cause la notion même de droit ou en tout cas la sécurité qu’il est censé apporter[80] ». Préférant voir dans la notion de dignité le « principe matériel d’interprétation, riche en fonctions, grâce à sa dimension », décrit par B. Maurer[81], et songeant aux vastes potentialités qu’elle renferme en matière de protection des Droits et Libertés fondamentaux, nous estimons, pour notre part, qu’il serait sans doute préférable de « prendre le risque » de maintenir un usage juridique de ce concept aux contours pourtant si flous. Et ce même si l’on aperçoit aisément que cette voie, par le degré d’incertitude qu’elle comporte, n’est pas sans présenter de dangers pour la sécurité juridique[82].

Or, en l’absence de partition réellement exploitable, c’est tout d’abord au chef d’orchestre qu’il revient de faire un effort supplémentaire pour diriger, puis aux musiciens, afin de le suivre à l’oreille. D’où la nécessité pour ces derniers d’être attentifs, non seulement à bien reconnaître chaque note, mais aussi, surtout, à saisir le rythme de l’œuvre et son esprit d’ensemble - ce qui s’avère à la fois beaucoup plus difficile et tellement plus capital - sous peine d’assister à une épouvantable cacophonie, ce qui serait, bien sûr, particulièrement dangereux en matière de protection des Droits de l’Homme...

B. Faire de la dignité un concept opératoire, de l’assourdissant silence au « flou » artistique

Ainsi, si chacun fait son possible pour concerter avec l’ensemble, le résultat peut s’avérer à la hauteur des espérances et, traversés par l’esprit de l’œuvre, les interprètes pourront aboutir à une sorte de communion. Ce n’est qu’à ce prix que le succès sera alors assuré. Mais, pour parvenir à cette harmonie, il faudra ici envisager successivement deux problèmes : quelle place accorder en Droit au concept de dignité et quel « moyen » préférer pour y parvenir.

Il importe donc de rechercher, avant tout, s’il faut choisir de considérer la dignité comme un concept juridique ou continuer à l’employer sans poser la question de sa nature. Il nous semble, pour notre part, impossible de faire l’économie d’une véritable réflexion en la matière. Ainsi, nous estimons avec B. Jorion que « la question se pose aussi de savoir si la transposition du principe de dignité est nécessaire pour le rendre applicable ou s’il l’est directement »[83]. Toutefois, alors que cet auteur considère qu’« il ne faut pas s’étonner de ce que la consécration de ce principe au plus haut niveau ne suffise pas à elle seule à en assurer l’effectivité [car] l’imperfection des systèmes juridiques comme les hésitations sur son contenu exact et sur les obligations qu’il induit rendent sa transcription nécessaire »[84], nous pensons, en revanche, que s’il semble aussi difficile de « transformer un impératif philosophique en notion juridique »[85], c’est peut-être que cette transformation s’avère en fait aussi vaine qu’inutile, et qu’il serait certainement dangereux de chercher à tout prix à faire de la dignité un concept juridique car, « valeur fondamentale », elle ne peut servir à la fois de référence ultime et de principe d’application. Nous croyons donc qu’il faudra nécessairement faire un choix auquel nul ne semble jusqu’à présent avoir pu réellement se résoudre. Il s’agira, en effet, de choisir d’envisager la dignité comme un droit à protéger ou comme un idéal à atteindre. Pour notre part, le caractère a-juridique de la notion nous semble la ranger naturellement dans la seconde catégorie, ce qui n’empêche pas, néanmoins, de voir sa protection assurée par le Droit en tant que « principe général de droit commun à tous les peuples civilisés », selon la formule de Chaïm Perelman[86].

Nous ne pouvons toutefois nous résoudre à considérer que l’option ainsi choisie impliquerait obligatoirement de choisir également entre une protection des Droits de l’Homme privilégiant la dignité du groupe social et une protection des Droits de l’Homme privilégiant la liberté de l’individu, comme s’il fallait désormais choisir entre l’Homme et l’Humanité, dans une sorte de paradoxe suprême[87]... Un conflit de valeurs tel que celui qui émerge dans cette affaire nous apparaît, en effet, comme une illustration du rôle nouveau[88] du juge dont la tâche « classique » - dire le Droit et rendre la Justice - se trouve désormais enrichie d’une nuance, peut-être plus « sociale »[89], de régulation et d’harmonisation, particulièrement avec le développement de la justice supranationale[90]. Il nous semble donc que le juge dispose aujourd’hui des instruments pour traiter de tels problèmes[91], et ce sans que la sécurité juridique s’en trouve pour autant mise à mal.

Or, c’est pour une vision de ce type que le Pr. Mireille Delmas-Marty nous paraît plaider en évoquant, au sujet de la jurisprudence de Strasbourg, ce qu’elle appelle « le flou du droit » et les potentialités que cette notion renferme[92]. Soulignant que le « constat de "déclin du droit" s’impose, en effet, si l’on assimile le raisonnement juridique à la logique aristotélicienne car la structure, ouvertement pluraliste et non moniste, mise en place ici semble littéralement "impensable" selon le modèle syllogistique »[93], mais également consciente du fait que « l’idée même de "logique du flou" peut troubler le juriste, soucieux à juste titre d’éviter l’arbitraire et d’assurer la sécurité juridique, donc de poser et d’appliquer des normes précises et cohérentes, d’une part, unifiées et hiérarchisées, de l’autre »[94], Mme. Delmas-Marty invite à considérer l’existence d’une marge nationale d’appréciation comme l’élément d’une possible harmonisation dans un « flou » juridique répondant toutefois à un impératif de logique car partant du droit positif, écrit ou jurisprudentiel[95]. La dignité nous semble toutefois poser un problème particulier à ce niveau, en ce qu’elle prétend se placer - ou plutôt en ce que certains prétendent la placer - au-dessus de toutes les autres notions utilisables en Droit. Il semble donc qu’accepter à son égard une marge d’appréciation soit, pour certains, par nature, inenvisageable, car, en tant que notion « suprême », elle devrait conserver une unité traduisant son caractère universel, et, pour d’autres, tout simplement impossible car, notion non juridique elle n’aurait pas à être utilisée en Droit. La « logique du flou » nous semble pourtant la mieux à même de prendre en compte ce problème - si l’on accepte de considérer la dignité non comme un concept juridique, mais comme une « valeur »[96], une référence possible pour le juge, au même titre que la liberté[97] - car elle accepte d’envisager l’éventualité d’un système de valeurs au niveau supranational. Il nous semble toutefois qu’il faille sans doute distinguer ici entre niveau régional et niveau universel. En effet, si M. Martens estime ainsi qu’« au fond, la recherche dialogique des valeurs démocratiques est la seule utopie qui pourrait être opératoire pour une Europe qui cherche à dépasser les Etats-Nations mais qui n’a pas encore trouvé le fondement culturel qui lui permettrait de constituer un "peuple politique", "suffisamment homogène pour former une volonté démocratique" », que peut-il en être, en revanche, au niveau universel entre des Etats beaucoup plus dissemblables encore qu’à l’échelle européenne ? La question se posera très certainement avec une accuité croissante au cours des années à venir[98]...

Quelle que soit la solution préférée, le rôle du juge apparaît donc toujours comme primordial car, sauf exception tenant du prodige, une symphonie ne peut être jouée si le chef d’orchestre est sourd... Dans cette perspective, c’est, bien sûr, au juge international qu’il revient d’être le maestro et aux juges nationaux d’être les interprètes car ce sont eux les premiers garants des droits et libertés. On comprend bien alors, non seulement combien il est important que chaque organe trouve sa place dans le concert, mais aussi combien est capitale la communication entre eux car comment une symphonie pourrait-elle prétendre à ce nom si chef d’orchestre ou musiciens ne se montrent pas « à la hauteur » ?... Mais, si l’on peut appeler cela « musique » lorsque ces deux conditions sont réunies, on ne pourra véritablement parler de « bonne musique » qu’avec ce petit supplément d’âme qui réside dans l’harmonie entre les deux éléments que sont le chef, d’une part, et ses musiciens, d’autre part[99]. Mais c’est là certainement une vision très optimiste de ce qu’il serait possible d’espérer en matière de protection des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales... Et le chemin est sans doute encore long et tortueux pour aboutir à la réalisation de telles espérances, mais il nous semble que ce serait là le moyen véritable d’assurer la cohérence et la juridicité de la jurisprudence si celle-ci ne se résigne pas à trouver, pour étayer ses décisions, une notion juridique en lieu et place de la dignité humaine. Et qui sait d’ailleurs si cela serait possible...

* Le terme est emprunté au philosophe Jacques MARITAIN, dans son Introduction à Human rights comments and interpretations (rapport UNESCO), Wingate, London, 1947, rédigé à l’occasion de l’adoption de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, cité par Mme. le Pr. M. DELMAS-MARTY lors de son cours du 5 mai 2003 au Collège de France : « Pour aller plus loin qu’une liste, un tel accord devrait porter aussi sur l’échelle des valeurs, sur la clé selon laquelle les Droits de l’Homme doivent concerter entre eux. » C’est nous qui soulignons.

[1] Au nom du respect de la liberté individuelle, nous choisirons, pour notre part, d’écrire dans nos développements « lancer de nain », au singulier, et non « lancer de nains », au pluriel, ainsi que le font pourtant généralement juridictions et commentateurs. L’expression « lancer de nains » ne sera donc ici employée que dans le cadre de citations. Nous aurons l’occasion d’expliquer plus longuement ce choix par la suite.
[2] FRYDMAN Patrick, « L’atteinte à la dignité de la personne humaine et les pouvoirs de police municipale. A propos des ’Lancers de nains’ ». Conclusions sur Conseil d’Etat, Assemblée, 27.10.1995 (2 espèces) Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence », R.F.D.A., v. 11, n° 6, 1995, p. 1208.
[3] Sur la distinction entre sport et spectacle et sur ses « vertus », on pourra lire : BARTHES Roland, « Le monde où l’on catche », in Mythologies, Paris, Editions du Seuil, Coll. Points Esais, 1957, pp. 13-24.
[4] Voir FLAUSS Jean-François, « L’interdiction de spectacles dégradants et la Convention européenne des droits de l’homme. Note sur Tribunal administratif de Versailles, 25.02.1992, Société Fun Productions, M. Wackenheim c. Commune de Morsang-sur-Orge », R.F.D.A., v. 8, n° 6, 1992, pp. 1026-1031 ; et VIMBERT Christophe, « Note sur Tribunal administratif de Versailles (2e ch.), 25 février 1992, Sté Fun Productions et M. Wachenein (sic) c. Commune de Morsang-sur-Orge », A.J.D.A., 20 juillet-20 août 1992, pp. 525-527.
[5] Voir, par exemple, les conclusions du Commissaire du Gouvernement FRYDMAN, précitées.
[6] ComEDH, Wackenheim c. France, req. n° 29961/96, 16 octobre 1996.
[7] CDH, Wackenheim c. France, Communication n° 854/1999, 26 juillet 20002.
[8] Voir, par exemple, JORION Benoît, « La dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d’une règle morale dans le droit positif », R.D.P., 1999, pp. 197-233.
[9] Voir, par exemple, HUSSON Céline, L’appel direct aux « valeurs fondamentales » dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme et de l’ancienne Commission, Mémoire de D.E.A. sous la direction du Pr. P. WACHSMANN, Institut des Hautes Etudes Européennes, Strasbourg, 2001.
[10] Les deux arrêts rendus par le Conseil d’Etat le 27 octobre 1995, déjà extrêmement célèbres et abondamment commentés, ne feront donc ici l’objet que de développements assez restreints. Pour plus de détails, quant à la solution adoptée ou à son insertion dans la jurisprudence administrative française, on pourra consulter, par exemple - outre les conclusions du Commissaire du Gouvernement, précitées - JORION Benoît, « La dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d’une règle morale dans le droit positif », RDP, 1999, pp. 197-233 ; DEFFAINS Nathalie, « Les autorités locales responsables du respect de la dignité de la personne humaine. Sur une jurisprudence contestable du Conseil d’Etat. Note sur Conseil d’Etat français, Assemblée, 27 octobre 1995 (2 espèces) Commune de Morsang-sur-Orge et Ville d’Aix-en-Provence », RTDH, 1996, pp. 657-693 ; GROS Manuel, « Note de jurisprudence. Composantes jurisprudentielles de la notion d’ordre public. Police et dignité humaine (C.E., Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge ; Ville d’Aix-en-Provence) (2 arrêts) », RDP, 1996, I, pp. 536-549 ; FROMENT Jean-Charles, « Note de jurisprudence. Composantes jurisprudentielles de la notion d’ordre public. Police et dignité humaine (C.E., Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge ; Ville d’Aix-en-Provence) (2 arrêts) », RDP, 1996, II, pp. 549-564 ; ou encore LEBRETON Gilles, « Le juge administratif face à l’ordre moral », in Mélanges en l’honneur du Professeur Gustave Peiser, Galabert, J.-M. éd., Grenoble, Presses Universitaires de Grenoble, 1995, pp. 363-378.
[11] Attributions et procédures y sont évidemment différentes : alors que les juridictions internes ont pour but de faire respecter la loi nationale, les instances internationales visent davantage à harmoniser les législations et systèmes juridiques nationaux au sein d’une même organisation supranationale. Les modes de raisonnement de ces divers organes sont donc, en conséquence, également très hétérogènes.
[12] Ainsi, on comprend aisément que les solutions rendues par le Comité des Droits de l’Homme, organe non juridictionnel, aient un impact moindre que celles de la Cour européenne des Droits de l’Homme et, a fortiori, celles de la juridiction administrative nationale suprême. On ne peut nier, toutefois, qu’elles puissent parfois prendre une importante valeur symbolique et initier ainsi une harmonisation. Par ailleurs, le terme de « juge » sera ici utilisé indifféremment pour évoquer les trois organes étudiés, sans tenir compte de leur caractère juridictionnel ou non.
[13] Ainsi qu’il l’avait fait valoir précédemment devant les instances nationales. Voir conclusions du Commissaire du Gouvernement FRYDMAN précitées, p. 1209.
[14] Même si aucun article du Pacte ne se rapporte précisément à ce droit. Le requérant se fonde, par contre, sur l’article 5 §2 du Pacte, selon lequel « Il ne peut être admis aucune restriction ou dérogation aux droits fondamentaux de l’homme reconnus ou en vigueur dans tout Etat partie au présent Pacte en application de lois, de conventions, de règlements ou de coutumes, sous prétexte que le présent Pacte ne les reconnaît pas ou les reconnaît à moindre degré », et dont le Comité écartera toutefois l’application en estimant que « l’article 5 du Pacte constitue un engagement général des Etats parties et ne peut être invoqué par des particuliers pour fonder à lui seul une communication au titre du Protocole facultatif ».
[15] C’est nous qui soulignons.
[16] Par ailleurs, il convient de noter que le conseil d’Etat considère également que « le respect du principe de la liberté du travail et de celui de la liberté du commerce et de l’industrie ne fait pas obstacle à ce que l’autorité investie du pouvoir de police municipale interdise toute activité même licite si une telle mesure est seule de nature à prévenir ou faire cesser un trouble à l’ordre public », et que « le moyen tiré de ce que cette décision ne pouvait trouver sa base légale ni dans l’article 3 de la CEDH, ni dans une circulaire du ministre de l’Intérieur, du 27 novembre 1991, est inopérant » car les dispositions de l’article L. 131-2 du code des communes sur lesquelles le maire avait fondé sa décision « justifiaient, à elles seules, une mesure d’interdiction du spectacle ».
[17] L’Etat partie saisissait d’ailleurs ici l’occasion d’affirmer qu’« au contraire, [ces mesures] le reconnaissent titulaire d’un droit au respect de sa dignité en tant qu’être humain et assurent la jouissance effective de ce droit. »
[18] Nous pourrons toutefois remarquer que cette liberté n’est guère examinée, que ce soit par le Conseil d’Etat ou par le Comité...
[19] C’est nous qui soulignons à diverses reprises.
[20] Nous aurons l’occasion de revenir par la suite sur cette solution « étonnante ».
[21] C’est nous qui soulignons.
[22] Voir, par exemple, l’affaire CourEDH, Otto-Preminger-Institut c. Autriche, 20 septembre 1994, req. n° 13470/87, avec le commentaire du Pr. Patrick WACHSMANN : « La religion contre la liberté d’expression : sur un arrêt regrettable de la Cour européenne des droits de l’homme », R.U.D.H., 1994, Vol. 6, n° 12, pp. 441-449.
[23] La Cour européenne des Droits de l’Homme se livrant alors à un contrôle de proportionnalité.
[24] MAURER Béatrice, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l’homme, Paris, Documentation française, Université Aix-Marseille - Centre d’Études et de Recherches Internationales et Communautaires, Coll. Monde européen et international, 1999, p. 20.
[25] « Mais à quoi tend tout cela ? A nous faire comprendre qu’il nous appartient, puisque notre condition native nous permet d’être ce que nous voulons, de veiller par-dessus tout à ce qu’on ne nous accuse pas d’avoir ignoré notre haute charge, pour devenir semblables aux bêtes de somme et aux animaux privés de raison », PICO DELLA MIRANDOLA Giovanni, De la dignité de l’homme (Oratio de hominis dignitate), Nîmes, Editions de l’éclat, 2002, p. 13. C’est nous qui soulignons.
[26] « La moralité est la condition qui seule peut faire qu’un être raisonnable est une fin en soi ; car il n’est possible que par elle d’être un membre législateur dans le règne des fins. La moralité, ainsi que l’humanité en tant que capable de moralité, c’est donc là ce qui seul a de la dignité. », Fondement de la métaphysique des mœurs, 1ère partie, Doctrine du Droit, cité par Jacques FIERENS dans son article « La dignité humaine comme concept juridique », in Journal des tribunaux, 121e année, n° 6064, 21 septembre 2002, pp. 577-582.
[27] La dignité du groupe continuant, parfois, par exemple, à être, comme en l’espèce, opposée à la liberté de l’individu, ainsi que nous le montrerons plus loin.
[28] Voir AGAMBEN Giorgio, Ce qui reste d’Auschwitz, L’archive et le témoin, Homo Sacer III, Paris, Rivages, 1999.
[29] Ainsi, elle fut, par exemple, en France, érigée successivement au rang de principe à valeur constitutionnelle (Conseil constitutionnel, décisions n° 94-343 et 344 DC, 27 juillet 1994, « Lois de Bioéthique ») puis d’objectif à valeur constitutionnelle (Conseil constitutionnel, décision n° 94-359 du 19 janvier 1995, « Droit au logement »).
[30] Voir, par exemple, en ce qui concerne la Cour et l’ancienne Commission européennes des Droits de l’Homme, HUSSON Céline, mémoire de DEA, précité.
[31] Voir, par exemple CourEDH, Dikme c. Turquie, 11 juillet 2000, req. n° 20869/92 ou, plus récemment, Pretty c. Royaume-Uni, 29 avril 2002, req. n° 2346/02.
[32] MARTENS Paul, « Encore la dignité humaine : réflexions d’un juge sur la promotion par les juges d’une norme suspecte », in Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire : mélanges en hommage à Pierre Lambert, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 562.
[33] Ainsi, elle est constamment décrite par la doctrine comme une notion liberticide, et subjective, non adaptée à un usage juridique (Jean-Pierre THERON l’estime, pour sa part, « par définition a-juridique », dans son article intitulé « Dignité et liberté - Propos sur une jurisprudence contestable » in Pouvoir et liberté - Etudes offertes à Jacques Mourgeon, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 296). Pour plus de détails, on pourra consulter, par exemple, l’article de Jacques FIERENS, précité.
[34]Pour Jacques FIERENS, par exemple, « elle est en passe d’être considérée comme un principe antérieur, supérieur même aux droits de l’homme qui en illustrent les divers aspects ». Article précité, p. 580.
[35] MAURER Béatrice, ouvrage précité, p. 9.
[36] JORION Benoît, article précité, p. 200.
[37] Voir, par exemple, CourEDH, Irlande c. Royaume-Uni, 18 janvier 1978, req. n° 5310/71.
[38] Dans le Préambule de la Convention sur les Droits de l’Homme et la biomédecine (Oviedo, 4 avril 1997), les Etats signataires se déclarent ainsi « convaincus de la nécessité de respecter l’être humain à la fois comme individu et dans son appartenance à l’espèce humaine et reconnaissant l’importance d’assurer sa dignité » et « résolus à prendre, dans le domaine des applications de la biologie et de la médecine, les mesures propres à garantir la dignité de l’être humain et les droits et libertés fondamentaux de la personne ».
[39] Paris, 28 mai 1996, Sté Benetton, D., 1996, J. 617, note B. EDELMAN.
[40] CE, 9 octobre 1996, Radio Ici et maintenant, Rec., p. 401.
[41] Voir MARTENS Paul, article précité, p. 567. Pour illustrer « le contenu évolutif de la notion », M. MARTENS prend ici l’exemple de l’Afrique du Sud dont la Cour constitutionnelle a condamné la disposition pénale qui réprimait les relations homosexuelles entre hommes en ces termes : « Le but d’une Déclaration des droits est de reconnaître les droits de groupes historiquement défavorisés, comme les homosexuels masculins et féminins, et de libérer ces groupes du poids des injustices et de la discrimination passées » (DC 09/10/1998, Bull. Jur. Cont., 1998, 3, p. 378). Pour lui, en effet, « c’est certainement en se fondant sur le respect de la dignité humaine qu’on avait fait entrer jadis la sodomie dans le Code pénal ; c’est en son nom qu’on l’en fait sortir ».
[42] M. FIERENS note à cet égard que « la jurisprudence peut aussi jouer le rôle unificateur et régulateur attendu classiquement d’elle, en identifiant progressivement, souplement, "à la lumière des conditions d’aujourd’hui" comme dirait la Cour européenne des droits de l’homme, le contenu juridique de la dignité. L’utilité de la notion est justement de n’avoir pas de contours précis. La dignité humaine est en droit un principe fonctionnel, évolutif, opératoire ». (Article précité, p. 582) Il ajoute d’ailleurs : « Elle est loin d’être le seul et, pourtant on dirait qu’elle concentre aujourd’hui des critiques qui pourraient viser d’autres notions. » Or, sur ce point, il nous semble impossible d’être en accord avec lui car le problème soulevé par l’utilisation de la dignité en droit vient justement de ce qu’elle n’est pas considérée par ceux qui l’emploient comme une notion « comme les autres » mais bien comme une « valeur » supérieure. Nous croyons donc qu’il ne peut malheureusement suffire de nier sa spécificité pour que celle-ci s’efface sous les bonnes intentions...
[43] MARTENS Paul, article précité, p. 568.
[44] Ainsi, dans ses conclusions précitées, le Commissaire du Gouvernement P. FRYDMAN, manifestement scandalisé par la pratique même du lancer de nain, va jusqu’à faire référence aux « Untermenschen ou "sous-hommes" stigmatisés comme tels par l’Allemagne nazie ». Or, bien qu’il précise ne pas estimer nécessaire de pousser à ce point la comparaison, cette référence sème un trouble supplémentaire sur une notion déjà fort complexe, en nivelant - si l’on ose dire - la dignité par le bas, risquant par là de dénier ainsi aux victimes du nazisme le caractère indicible du traitement qui leur fut infligé, en le rapprochant d’un traitement consenti par un individu contre une rémunération de 20 000 F par mois et ce qu’il considère lui-même comme une reconnaissance sociale !...
[45] On peut songer, ici, à la jurisprudence de la CourEDH, Handyside c. Royaume-Uni, du 7 décembre 1976, req. n° 5493/72, dans laquelle la Cour défendait une autre de ses « valeurs fondamentales », le pluralisme.
[46] M. DELMAS-MARTY utilise, quant à elle, l’expression « irréductible humain » dans son article intitulé « Le crime contre l’humanité, les droits de l’homme, et l’irréductible humain », Revue de Science Criminelle et Droit Pénal Comparé, n° 3, juillet-septembre 1994, pp. 477-490.
[47] Le non épuisement des voies de recours internes ayant empêché la Commission européenne des Droits de l’Homme de se prononcer sur le fond, nos développements concerneront ici principalement les solutions adoptées par le Conseil d’Etat et par le Comité des Droits de l’Homme ainsi que leurs relations entre elles comme avec la jurisprudence de Strasbourg.
[48] P. MARTENS considère, dans son article précité, qu’« en surexploitant la dignité humaine au-delà de ce que naguère elle signifiait - c’est-à-dire rien si ce n’est une vague recommandation dans le domaine des manières - des juges sont sortis de leur passivité statutaire avec tout ce que cela pourrait entraîner de réarmement moral, voir de néo-pétainisme, c’est-à-dire d’attentat aux libertés perpétuées au nom de la vertu » (sic) (p. 578).
[49] Voir, par exemple, les Conclusions du Commissaire du Gouvernement précitées, ou encore LEBRETON Gilles, article précité. On notera que ces articles font non seulement état des théories de P.-H. TEITGEN - selon lequel il existait une « police de la moralité publique » - mais aussi de M. HAURIOU - pour qui, en revanche, « l’ordre public, au sens de la police, est l’ordre matériel et extérieur [...]. La police [...] n’essaie point d’atteindre les causes profondes du mal social, elle se contente de rétablir l’ordre matériel [...]. En d’autres termes, elle ne poursuit pas l’ordre moral dans les idées »...
[50] Ainsi, l’arrêt du Conseil d’Etat du 7 novembre 1924, Club indépendant sportif châlonnais (Rec. p. 863), cité dans les conclusions FRYDMAN, avalisa-t-il un arrêté municipal interdisant les combats de boxe au nom de la moralité publique, ceux-ci étant considérés comme « ayant un caractère brutal et parfois sauvage » les rendant « contraires à l’hygiène morale ».
[51] M. MARTENS note à ce sujet que « les arrêtés du Conseil d’Etat [...] ont surmonté l’objection déduite du droit du nain à la libre disposition de sa personne en désignant comme titulaire du droit au respect de la dignité humaine, non la personne concernée, mais la communauté humiliée des personnes de petite taille et, en sous-entendant que la dignité des spectateurs était elle aussi en cause, l’humanité toute entière. » (pp. 571-572).
[52] CE, Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, considérant n° 3.
[53] Sous réserve toutefois que cette renonciation soit « licite » (Pfeifer et Pflankl c. Autriche, 25 février 1992, req. n° 10802/84), non « entâchée de contrainte » (Deweer c. Belgique, 27 février 1980, req. n° 6903/75) et « sérieuse », c’est-à-dire « non équivoque » (Barberà, Messegué et Jabardo c. Espagne, 6 décembre 1988, req. n° 10590/83), d’une part, et entourée de garanties en fonction de sa gravité (Oberschlick c. Autriche, 23 mai 1991, req. n° 11662/85), d’autre part. (Voir, par exemple, l’affaire Pfeifer et Pflankl c. Autriche, dans laquelle la Cour a estimé que « les circonstances entourant la décision [de renonciation] du requérant la priv[aient] de toute validité au regard de la Convention ».)
[54] ComEDH, 15 mai 1980, req. n° 8317/78.
[55] Et ce malgré le fait que la Commission s’y « inspire surtout de l’adage Nemo auditur », ainsi que le souligne J.-F. FLAUSS dans son article précité.
[56] En effet, l’article 7 du Pacte relatif aux Droits Civils et Politiques dispose à ce sujet que « Nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. En particulier, il est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement à une expérience médicale ou scientifique ».
[57] J.-F. FLAUSS considère à ce sujet qu’« il deviendrait [...] concevable de considérer que la liberté ne consiste pas à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, mais à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à la "société démocratique" [...] le principe de liberté de[vant] être interprété en tenant compte des impératifs de l’"ordre public européen" » (article précité, p. 1030). Nous estimons pour notre part que ce point pose problème au regard du droit de l’individu à disposer de son corps, notamment dans un domaine aussi sensible que celui de la prostitution, par exemple.
[58] Conclusions précitées, p. 1208.
[59] Ibidem, p. 1209.
[60] Ainsi M. Frydman fait-il valoir que « l’Association nationale des personnes de petite taille fait connaître publiquement son indignation à ce sujet, en soulignant [...] que la protestation de l’opinion publique face à une telle attraction serait unanime si c’était à un animal qu’on infligeait le traitement ainsi subi par le nain ». On notera toutefois que, lorsque la Commission des droits de l’homme a avalisé la décision française en considérant qu’il fallait interdire le « lancer de personnes de petite taille » (sic), le Président de cette association a utilisé un argument bien différent en estimant que « c’[était] un peu de l’histoire du passé même si certains aspects du nanisme restent méconnus [car] les emplois ne sont plus aussi limités » en France pour les personnes de petite taille. (Journal de la Radio des Nations-Unies, 1er octobre 2002, sur www. un.org)
[61] Il convient toutefois de nuancer ce point en précisant que le Conseil d’Etat, dans ses arrêts du 27 octobre 1995, écrit, pour sa part, « lancer de nain »...
[62] Bien sûr, il existe de nombreuses autres affaires dans lesquelles des interdictions ont été ainsi prononcées pour protéger une sorte d’intérêt « collectif », mais il ne s’agissait pas alors de protéger un individu - et a fortiori sa dignité - contre lui-même. Voir, par exemple, l’affaire Benetton précitée et l’article de B. JORION, selon lequel, « nul n’est personnellement et directement atteint dans sa dignité humaine par de tels propos ou représentations. L’atteinte peut être ressentie en tant que membre d’un groupe. Il faut alors se demander si dans de tels cas, la dignité humaine, le droit de l’individu, ne devient pas un droit de l’humanité, destiné à protéger, non pas des personnes physiques, mais une certaine conception de la personnalité humaine » (p. 211).
[63] Il ajoute que « si cette analyse est exacte, il ne s’agit plus de déplorer l’apparition d’une nouvelle norme mal identifiée qui jette la perturbation dans la compétition des libertés mais de mesurer, quand elle entre en conflit avec une autre norme, ce que chacune d’entre elles doit souffrir de concéder à l’autre ». Article précité, pp. 572-573.
[64] Voir les Observations présentées par la France devant le Comité des Droits de l’Homme. L’introduction d’un jugement de valeur tel qu’une référence à la « normalité » nous semble d’ailleurs, en tant que telle, inquiétante, bien qu’elle ne soit très certainement qu’involontaire, ou peut-être parce qu’elle est vraissemblablement involontaire.
[65] C’est nous qui soulignons à diverses reprises.
[66] L’Etat avait, en effet, fait valoir que « la démarche des autorités ne proc[édait] pas de la volonté de restreindre abusivement la liberté du travail et la liberté du commerce et de l’industrie en invoquant le respect dû à la personne humaine [mais consistait], de façon très classique en matière de police administrative, à concilier l’exercice de libertés économiques avec le souci de faire respecter l’ordre public, dont l’une des composantes est la moralité publique ». Il précisait alors que la conception retenue « ne présent[ait] aucun caractère excessif puisque, comme l’a relevé le Commissaire du Gouvernement Frydman dans ses conclusions, d’une part l’ordre public intègre de longue date des considérations de moralité publique et, d’autre part, il serait choquant que le principe fondamental du respect dû à la personne humaine cède devant des considérations matérielles propres au requérant - et par ailleurs peu répandues - portant ainsi préjudice à l’ensemble de la communauté à laquelle il appartient ». On voit bien ici à la fois comment l’Etat affirme comme un état de fait « classique » une solution pourtant très contestable et d’ailleurs très contestée et combien la protection de la liberté individuelle semble passer au second plan d’une façon pour le moins paradoxale...
[67] Rappelons que le reproche de faire des nains, du fait de leur handicap, « des êtres humains de second rang » avait été adressé par le Commissaire du Gouvernement aux spectateurs présents lors du « lancer »... Voir ses conclusions précitées, p. 1208.
[68] Rappelons que la Commission européenne des Droits de l’Homme a ainsi estimé que « le fait d’imposer publiquement à un groupe de personnes un régime particulier pouvait constituer dans certaines conditions une forme spéciale d’atteinte à la dignité humaine ». (ComEDH, Affaire des Asiatiques d’Afrique Orientale c. Royaume-Uni, 10/10/1970, reqs. n° 4403/70 et s, 25 requêtes.)
[69] Ainsi, certains auteurs, que le juge Martens appelle « râleurs foucaldiens », dénoncent ce qu’ils nomment « l’incapacité du droit à penser aujourd’hui les rapports du corps et de la personne ». Selon eux, explique M. Martens « si le corps ne peut être lu indépendamment de la personne, on aboutit - les arrêts aboutissent - paradoxalement à porter atteinte à la dignité humaine parce qu’on l’isole de sa dimension sociale. [...] Au nom de la personne, abstraction métaphysique, on exclut un corps de la société, on refuse sa différence, on lui dénie le droit de cité » (Article précité, p. 575).
[70] « Le Comité n’ignore pas qu’il existe d’autres activités qui ne sont pas interdites mais qui pourraient l’être éventuellement sur la base de motifs analogues à ceux qui justifient l’interdiction du lancer de nains. Toutefois, le Comité est d’avis que, compte tenu du fait que l’interdiction du lancer de nains est fondée sur des critères objectifs et raisonnables et que le requérant n’a pas établi que cette mesure avait une visée discriminatoire, le simple fait qu’il puisse exister d’autres activités susceptibles d’être interdites ne suffit pas en soi à conférer un caractère discriminatoire à l’interdiction du lancer de nains. »
[71] On peut ainsi penser aux Jackass, Crazy Monkeys et autres Dirty Sanchez qui, chaque jour sur les deux chaînes de télévision anglaises MTV et MTV2, diffusées en France sur le réseau câblé, s’infligent, en ayant l’air de trouver ça drôle, de continuelles douleurs et humiliations, que ce soit en s’arrachant leurs boucles d’oreille ou en léchant la sueur sous les bras de leurs camarades, non sans avoir bien pris soin de présenter ceux-ci comme les plus « affreux » possibles... On songe également à la pratique à laquelle la crise de 1929 avait donné lieu aux Etats-Unis qui consistait, pour certains désespérés, à danser jusqu’à l’épuisement afin de tenter ainsi de gagner de quoi survivre en exhibant leur propre faiblesse.
[72] Si l’on craint que de tels « spectacles » n’incitent des individus à mettre en péril leur propre sécurité en cherchant à les reproduire, des considérations de sécurité publique devraient certainement suffire.
[73] Il estime ainsi, par exemple, sans s’en expliquer davantage, que les spectacles érotiques ou pornographiques ne s’y rattacheraient certainement pas.
[74] « Votre jurisprudence, qui aura à se prononcer progressivement, au cas par cas, sur les différents types de spectacles soulevant une difficulté d’appréciation à cet égard, conservera évidemment la possibilité de maîtriser la notion ainsi utilisée en en maintenant le caractère restrictif. »
[75] Ainsi, le Conseil d’Etat, suivant les conclusions de son Commissaire du Gouvernement, considère, sans autre forme d’explications , que « par son objet même, une telle attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine ». (C’est nous qui soulignons.)
[76] Rappelons que, si la Commission européenne avait initialement estimé qu’un traitement est dégradant « lorsqu’il provoque un abaissement de rang, de la situation ou de la réputation de celui qui en est l’objet aux yeux d’autrui ou à ses propres yeux » (ComEDH, Affaire des Asiatiques d’Afrique orientale c. Royaume-Uni, précitée, rapport du 14 décembre 1973), la Cour a eu, depuis, l’occasion de considérer qu’un tel traitement « suppose des mesures de nature à créer chez des individus des sentiments de peur, d’angoisse et d’infériorité propres à les humilier, à les avilir, et à briser éventuellement leur résistance physique ou morale » (CourEDH, Irlande c. Royaume-Uni, précitée.) Le degré de gravité apparaît donc comme un élément important pour déterminer si un traitement est ou non dégradant. Or, selon nous, le consentement de l’individu devrait être pris en compte pour évaluer ce degré.
[77] M. FRYDMAN cite, par exemple, dans ses conclusions, la formule employée par C. VIMBERT dans sa note précitée à l’A.J.D.A. : « ce que ce genre de spectacle peut présenter [...] d’indigne ou de malsain », p. 527.
[78] Il ajoute que « La structure de la protection de la vie privée, invoquée par les demandeurs, n’était pas susceptible d’universalisation puisqu’elle décerne à chacun un monopole sur sa propre intimité. La structure de la dignité humaine se prêtait, au contraire, à cette extension [...] Ainsi les juges d’appel ont-ils pu faire passer leur sentiment subjectif d’indignation dans la notion juridique objective de dignité. » Article précité, p. 566.
[79] Ibidem, pp. 572 et 578.
[80] Ibidem, p. 573.
[81] Ouvrage précité, pp. 26-27.
[82] Selon Benoît JORION, par exemple, « Le contenu de la dignité de la personne humaine souffre [...] d’une incertitude intrinsèque. Elle présente de ce fait un risque de déstabilisation pour l’ensemble du système juridique. Ce risque est d’autant plus à redouter qu’une conception hégémonique de cette notion pourrait à terme la rendre liberticide. » (article précité, p. 224). D’ailleurs, J. FIERENS, pourtant l’un des plus fervents défenseurs de la notion de dignité humaine, qui considère qu’elle « doit être maintenue et renforcée dans le droit », reconnaît lui-même que cette notion, « certes indéterminée », « ouvre la voie à des interprétations divergentes, [...] les dérives [ayant] en effet existé en jurisprudence ». Il estime toutefois également que « la question n’est pas de savoir si le droit concerne la morale ou l’éthique - une réponse positive [étant] évidente - mais de savoir quelle instance est l’origine de la norme juridique et selon quelle procédure elle exercera son autorité » (article précité, p. 581).
[83] Article précité, p. 207.
[84] Ibidem, p. 200.
[85] Ibidem.
[86] Encore que la question qui se pose ici soit bien de savoir si cette notion s’avère universalisable ou plutôt jusqu’à quel point elle peut l’être. Il importe d’ailleurs à ce sujet de se défier de toute conception ethnocentriste et de garder à l’esprit le fait que, pour certaines cultures, notamment extrême-orientales, la dignité humaine est une valeur à dépasser, pour rechercher une harmonie avec le monde lui-même, et non uniquement au sein de l’espèce humaine... (On pourra voir, par exemple, SAKAMOTO Hyakudai, « A challenge to the concept of human rights and human dignity : from the philosophical viewpoint of global bioethics », Journal international de bioléthique, V. 13, n° 2, juin 2002, pp. 23-30).
[87] Et ce même si nous pouvons, bien sûr, ici, avoir l’impression qu’à une vision plutôt « individualiste » (et libérale) de la Commission européenne des Droits de l’Homme paraît répondre une vision plus « sociale » (et restrictive) du Comité des Droits de l’Homme des Nations-Unies.
[88] Le juge Martens estime ainsi que « cette évolution jurisprudentielle marque un nouveau rapport du juge au droit. Le juge puise dans le mystère d’une notion métaphysique et éthique pour y trouver l’instrument de son jugement. Il ne se réfère plus à la loi, ni même à la Constitution puisque le principe sur lequel il se fonde est préjuridique ou supraconstitutionnel. Il est branché directement sur Kant, sur l’impératif catégorique, sans même que celui-ci ait subi "l’usinage" législatif. » (Article précité, p. 569)
[89] Pour M. Martens, « on perçoit aussi quelle est sa fonction de stimulation d’un débat qu’en principe il a la fonction traditionnelle de clore » (article précité, pp. 575-576).
[90] « On perçoit ainsi que le débat judiciaire, même quand il est tronqué, même quand il échoue, est devenu bien autre chose que le seul affrontement de parties litigantes. C’est par lui que sont posées les questions les plus brûlantes de la vie en société. C’est par lui qu’elles accèdent à la discussion, à la contradiction, au traitement dialogique. Et nous touchons là à une nouvelle fonction du droit et de la justice, à une nouvelle structuration de la démocratie. [...] Ainsi s’accomplit la fonction procédurale du droit : il n’impose plus, il propose, il n’exclut plus, il intègre, il ne ferme pas la discussion, il l’ouvre. » Paul MARTENS, article précité, p. 571 et p. 576.
[91] A propos des arrêts du Conseil d’Etat de 1995, C. VIMBERT estimait déjà, dans sa note précitée à l’A.J.D.A. que « face à une législation générale et peu précise, l’on mesure en définitive toute l’importance du rôle du juge lorsqu’il doit arbitrer un tel conflit de valeurs, qui renvoie inlassablement aux finalités de notre droit : finalité protectrice de l’individu ou permissive de ses libertés ? Protectrice de l’individu ou de la société ? » (p. 527) Or, il nous semble que le juge international a lui aussi une légitimité - peut-être même supérieure - pour puiser sans cesse aux sources du Droit afin de construire sa jurisprudence.
[92] DELMAS-MARTY Mireille, Le flou du droit, PUF 1986. On pourra voir également, du même auteur, Pour un droit commun, Paris, Seuil, Coll. La librairie du XXe siècle, 1994 et Vers un droit commun de l’humanité, Paris, Textuel, Conversations pour demain, 1996.
[93] DELMAS-MARTY Mireille, « La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et la "logique du flou" », Revue de Droit Pénal et de Criminologie, n° 12, décembre 1992, p. 1032.
[94] Ibidem, p. 1035.
[95] M. Delmas-Marty estime, en effet, que « paradoxalement, il arrive que la rigidité même du modèle aristotélicien devienne indirectement source d’arbitraire en amenant les juges à des interprétations larges ou même déformantes ». Ibidem, p. 1044.
[96] Ainsi, P. Martens estime, pour sa part que « les temps que l’on dit postmodernes n’ont d’autre arme pour tenter d’endiguer les nouvelles nuisances que de puiser dans le tréfonds des valeurs survivantes. Et s’il faut trouver aux juges une légitimité provisoire, on peut la voir dans cet incessant débat qu’inspirent leurs décisions, dans cet échange argumenté qu’elles suscitent, dans ce "concept procédural de politique délibérative" (Habermas) que le débat judiciaire peut promouvoir. » (Article précité, p. 578).
[97] Nous ne pensons pas, comme M. Jorion que « le principe de dignité de la personne humaine doit rester ce qu’il a vocation à être, un principe uniquement protecteur du droit de l’individu au respect de sa propre dignité » (article précité, p. 233) car il nous semble arbitraire de pouvoir choisir d’utiliser ainsi le concept de dignité uniquement dans un sens qui « nous » convient...
[98] Le juge Martens évoque, pour sa part, « le pouvoir de cristallisation du droit [qui], en quelques considérants, ramasse quelques concepts qui traduisent des interrogations fondamentales du monde d’aujourd’hui », estimant que « parce qu’ils ont accroché leur solution juridique à quelque chose de sublime, [les juges] ont dérangé nos catégories et contraint la doctrine à un effort de classification qui n’a pas apaisé le débat mais qui l’a considérablement enrichi ». Article précité, pp. 575-576.
[99] Sans parler d’une certaine « réceptivité » du public...

 

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